 Die Überschrift provoziert Nachfrage: Mit wem unsere Strafprozessordnung konkurriert, ist klar: Mit den Strafprozessordnungen der anderen Mitgliedsstaaten. Doch auf welcher Ebene? Und mit welchem Ziel? Europa ist reich an stolzer Verfassungsgeschichte. Die Länder, die heute die Europäische Union bilden, haben Strafprozesssysteme hervorgebracht, die sich zwar in wesentlichen Punkten unterscheiden, jedoch jede für sich ein ausgeklügeltes Gleichgewicht zwischen Aufklärungsinteresse und Schutz des Verdächtigen suchen, in einiger Hinsicht auch gefunden haben. Wollten alle diese mehr oder weniger altehrwürdigen Prozessordnungen in einen Wettstreit treten, könnte schon deshalb keine als Gewinnerin daraus hervorgehen, weil die eigene Prozessordnung trotz aller (interner) Kritik regelmäßig höchstes Ansehen genießt. Gegen Synthesen aber – so bemerkenswert sie im Ergebnis sein könnten – spricht das gleiche Argument, das auch die Bedenken gegen die Verkehrsfähigkeit erhobener Beweise nährt: Die Fairness des Verfahrens als Ganzen ist nicht ohne weiteres gesichert. De iure verfügen alle Mitgliedsstaaten über Prozessordnungen, die modernen rechtsstaatlichen Anforderungen genügen und insbesondere die sich aus Artikel 6 Abs. 3 EMRK ergebenden Anforderungen wahren1. In der Praxis sieht es nicht ganz so gut aus: Da wird ein Roma zusammengeschlagen, und die (rumänische) Staatsanwaltschaft lehnt die Einleitung eines Verfahrens ab, weil das Opfer als »für Gewalt und Diebstahl anfälliges gesellschaftsfeindliches Element« bekannt sei2. Derartige Ausreißer dürfen zwar die Diskussion nicht bestimmen. Bewußt machen muss man sich aber, in welchem Maße Vorverständnis und Tradition die konkrete Rechtsanwendung prägen. In Griechenland ist bis heute die Trennung von Kirche und Staat nicht gelungen. Manche zählen es zu jenen Ländern, die Sprache und Religion aggressiv zum Schutz ihrer kulturellen Identität nutzen. Der österreichische Karrikaturist Gerhard Haderer ist dort in der ersten Instanz für sein Buch »Das Leben des Jesus« in einem Abwesenheitsverfahren wegen Religionsbeschimpfung verurteilt und in einem Berufungsverfahren, bei dem er auch nicht anwesend war, freigesprochen worden. Belgische Abwesenheitsurteile sind bis heute ein ungelöstes Problem geblieben3. Der Umgang mit potenziell entlastendem Beweismaterial in England erweist sich gelegentlich als bedenklich4, und sogar das Bundesverfassungsgericht mußte sich schon sagen lassen, dass die Unschuldsvermutung auch im Verfahren über den Bewährungswiderruf gilt5. Präponderanz der Strafverfolgung Die Erfahrungen, die mit dem europäischen Einigungsprozess in den vergangenen Jahren auf dem Gebiet des Strafverfahrens gemacht wurden, geben wenig Anlass zu der Hoffnung, die Konkurrenz der Strafprozessordnungen könnte sich in die Richtung einer Synthese von liberalem Geist bewegen. Die Rahmenbeschlüsse der EU, die Vorgaben für strafprozessuale Regelungen für die nationalen Gesetzgeber formulierten, haben sich bisher lediglich auf punktuelle Veränderungen gerichtet, einzig mit dem Ziel der Effektivierung der Strafverfolgung. Auf diese Weise wird eine konstruktive Konkurrenz der Verfahrensordnungen nicht gefördert. Im Gegenteil: Sie wird unterbunden: Der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung6 verfestigt nämlich auf der Ebene des formellen Rechts die Kautelen der nationalen Rechtsordnungen dadurch, dass er die nach ihren jeweiligen besonderen Konditionen zustandegekommenen Eingriffsanordnungen schlichtweg ohne weitere Prüfung in den Geltungsbereich der übrigen europäischen Prozessordnungen transferierbar macht, ohne dass zuvor eine Angleichung der Regularien stattgefunden hat, die zu ihrem Erlass geführt hatten. Die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen in Strafsachen ist ein Grundsatz, der in den letztlich gescheiterten EU-Verfassungsvertrag aufgenommen werden sollte.7 Gleichsam im Vorgriff auf diese verfassungsrechtliche Regelung wurde das Prinzip bereits über Rahmenbeschlüsse der Kommission im Bereich der »Dritten Säule« der EU zur Verwirklichung eines Raumes der »Freiheit, Sicherheit und des Rechts« eingeführt. Erstmals relevant wurde es in Strafsachen im Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl8. Daneben finden sich jedoch eine Reihe weiterer Rahmenbeschlüsse, die gegenseitige Anerkennung vorsehen9, so in Bezug auf die gegenseitige Anerkennung von Geldstrafen und Geldbußen, die gegenseitige Anerkennung von Einziehungsentscheidungen sowie von Sicherstellungsentscheidungen. Weitere Rahmenbeschlüsse sind vorgeschlagen10: die Europäische Beweisanordnung11, die Europäische Überwachungsanordnung sowie Beschlüsse zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren und zur Vollstreckung von freiheitsentziehenden Strafen und Maßnahmen. Zu Recht wurde der Geltung des Grundsatzes im Bereich der »Dritten Säule« entgegengehalten, dass er aus dem vergemeinschafteten Sektor des Warenverkehrs stammt. Dort gehört er auch hin, während die Übertragung auf den Sektor der Strafjustiz, der gerade nicht vergemeinschaftet ist, zu erheblichen Freiheitsbeeinträchtigungen führt12. Effekt der gegenseitigen Anerkennung (flankiert vom Wegfall des Grundsatzes der beiderseitigen Strafbarkeit13) ist dort nämlich angesichts der tatsächlich ungleichen Rechtsordnungen mit ungleichen Eingriffsvoraussetzungen eine Senkung des Schutzniveaus auf den kleinsten gemeinsamen Nenner. Flankiert wird dies von der weitgehenden Abschaffung der materiellrechtlichen Prüfung gegenseitiger Strafbarkeit, damit zur Aufgabe eines wesentlichen Grundsatzes des Auslieferungsrechts. Das geschieht, obwohl es tatsächlich weiterhin erhebliche Abweichungen auch im Bereich des Kernstrafrechts der Mitgliedsstaaten gibt14. Der Verzicht auf die Prüfung gegenseitiger Strafbarkeit fußt daher nicht auf der empirischen Grundlage einer weitgehend vollzogenen Angleichung der materiellen Strafrechtsanordnungen15. Dennoch begnügt sich der Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl ebenso wie derjenige zur Europäischen Beweisanordnung mit einer blankettartigen Aufzählung unbestimmter Straftatenkategorien (in der Beweisanordnung zudem auch Ordnungswidrigkeiten), bei denen letztlich aufgrund einer politisch gewollten Fiktion von gegenseitiger Strafbarkeit ausgegangen wird. Diese Entwicklung führt im Ergebnis zur Herausbildung eines weiteren Prinzips, das Schünemann treffend als Prinzip der maximalen Punitivität bezeichnet hat16. Solange er nicht das Resultat einer Angleichung der Verfahrensordnungen und des materiellen Strafrechts ist, sondern den bestehenden Rechtsordnungen übergestülpt wird, fördert der Grundsatz gegenseitiger Anerkennung daher nicht das Zusammenwachsen Europas, sondern er zementiert die Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten – mit den beschriebenen nachteiligen Folgen für die Freiheitsrechte ihrer Bürgerinnen und Bürger. Bereits im Haager Programm zur Stärkung von Freiheit und Sicherheit in der EU vom 4./5. 11. 200417 hatte sich die EU verpflichtet, gleichwertige Standards für die Verfahrensrechte in Strafsachen zu entwickeln und Mindestregeln in Bezug auf bestimmte Aspekte des Strafverfahrensrechts aufzustellen18. Hieraus ist der Vorschlag für einen Rahmenbeschluss des Rates über bestimmte Verfahrensrechte innerhalb der EU entstanden, den die Kommission – nach der Veröffentlichung eines Grünbuchs und einer öffentlichen Anhörung dazu – am 28. 4. 2004 vorgelegt hat. In der Folgezeit schmolz der Katalog der Mindeststandards zwar immer weiter ab, zuletzt auf das Recht zur Information über die Beschuldigung und die Beschuldigtenrechte, das Recht auf Verteidigung, auf einen Dolmetscher und die Übersetzung von Dokumenten19. Trotzdem blieb eine Gruppe von sechs Mitgliedstaaten20 bis zum Schluss bei ihrer ablehnenden Haltung gegenüber dem Projekt21. Die deutsche EU-Ratspräsidentschaft hat einige Anstrengungen unternommen, das Projekt zu retten, zuletzt durch den Vorschlag, den Rahmenbeschluss über Mindestrechte im Strafverfahren auf den Anwendungsbereich des europäischen Haftbefehls zu beschränken , verbunden mit einer »opting out« – Möglichkeit, bei der den Mitgliedsstaaten, die dies wünschten, die Möglichkeit eröffnet worden wäre, den Anwendungsbereich des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl hinaus auszudehnen22. Auch das hat nicht geholfen. Das Vorhaben ist – man kann wohl sagen: endgültig – gescheitert23. Fast geräuschlos wurde es zu Grabe getragen: Kein Kommentar in einer süddeutschen Tageszeitung wurde ihm gewidmet, nicht einmal ein Epilog in irgendeinem Feuilleton. Das muss vielleicht nicht besonders verwundern: Das Strafverfahrensrecht ist kein Thema, das die breite Öffentlichkeit besonders interessiert, schon gar nicht lässt sie sich für die europaweite Garantie von Rechten entflammen, die eigentlich jeder für selbstverständlich hält, jedenfalls halten sollte. Aber auch an der Fachöffentlichkeit ist der Abgesang der Mindeststandards vorbeigegangen. In den einschlägigen Publikationen – NJW, NStZ, StV, StraFo etc. – war bislang nichts darüber zu lesen. Dabei hat es in Deutschland an Unterstützung für das Projekt auch außerhalb des BMJ nicht gefehlt. Bundesrechtsanwaltskammer und Deutscher Richterbund haben im Juni 2006 ein »Gemeinsames Positionspapier zu bestimmten Verfahrensrechten ›verdächtiger Personen‹ in Europa«24 vorgelegt, in dem beide Verbände weitgehende Übereinstimmung demonstrieren in ihrer Auffassung von der notwendigen Grundausstattung der Verfahrensgrundrechte: auf Information, auf Verteidigung, des Schweigerechts und der Unschuldsvermutung. Allerdings mit einer Ausnahme: Bei »gewissen Einschränkungen der Kontakte zwischen Beschuldigtem und Verteidiger«, die nationales Recht für »extreme Ausnahmesituationen« vorsehe, äußert lediglich die Bundesrechtsanwaltskammer »grundsätzliche Bedenken«. Im Übrigen ist man sich darüber einig, dass »darüber hinausgehende Einschränkungen des Kontakts zwischen Beschuldigtem und Verteidiger mit den Anforderungen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens nicht vereinbar sind«. Was das bedeuten könnte und wo sich Grenzen ziehen lassen, soll hier nicht problematisiert werden. Es wird aber deutlich, dass die Auseinandersetzung über Mindestgarantien des Strafverfahrens Veranlassung gibt, das eigene Selbstverständnis von der Grenzziehung zwischen staatlichem Aufklärungs- und Verfolgungsinteresse auf der einen, Rechten der »verdächtigten Person« auf der anderen Seite, grundsätzlich zu problematisieren und an dem anderer Interessengruppen oder anderer Rechtsordnungen zu reiben. Werden auf diese Weise Differenzen schon innerhalb der nationalen Rechtsordnungen offenbar, so ist das erst recht zwischen denjenigen verschiedener Länder der Fall. So kann Konkurrenz in konstruktivem Sinne entstehen, und das war durchaus auch ein nicht unwesentlicher Hintersinn des Projekts, jedenfalls für seine Unterstützer. Zu ihnen zählt auch der Deutsche Anwaltverein. Auf einer Veranstaltung im September 2006 in Frankfurt/Oder hat er versucht, eine Position der europäischen Anwaltschaft zu »Grundrechten in Strafverfahren in Europa« zu formulieren. Die Abschlussresolution der Tagung enthält eine Umschreibung der Verfahrensgrundrechte, die – ohne die im »Positionspapier« kontroverse Einschränkung des Verteidigungsrechts – zu z. T. unterschiedlichen Akzentuierungen gelangt. Das soll hier nicht vertieft werden. Es belegt das schon oben Gesagte: die Eröffnung einer europaweiten Diskussion über Verfahrensgrundrechte setzt, auch wenn sie mit einem bescheidenen Katalog solcher Rechte eingeläutet wird, eine konstruktive Konkurrenz der Strafprozess-Modelle in Gang. Die Resolution fordert allerdings auch, dass die Einhaltung prozessualer Mindestgarantien durch innerstaatliche Gerichte und ggf. den Europäischen Gerichtshof überprüfbar sein müsse.25 Was kommt danach? Das Scheitern des Projekts muss nicht das Ende des Bemühens bedeuten, Mindestgarantien für »verdächtige Personen« in der EU zu formulieren. Die Entwicklung vollzieht sich auf verschiedenen Ebenen: So enthält die – noch nicht verabschiedete – Charta der Grundrechte der EU – Rechtsgarantien für das Strafverfahren in der EU. Die Rahmenbeschlüsse, die den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Entscheidungen in Strafsachen umsetzen, enthalten Gründe, die zur Verweigerung der Anerkennung berechtigen und dadurch mittelbar Standards an das einzuhaltende Verfahren formulieren26. Denkbar ist eine Formulierung von Verfahrensstandards in abgegrenzten Problemfeldern: Untersuchungshaft, Unschuldsvermutung, ne bis in idem27. Auch auf diesen begrenzten Feldern treffen unterschiedliche Vorstellungen von Verfahrensrechten aufeinander und treten zueinander in Konkurrenz. Letztlich wird es darauf ankommen, ob und wie es gelingt, das Übergewicht der Strafverfolgung aufzuwiegen durch ein solides Gegengewicht von Verfahrensstandards. In ihrer Eröffnungsansprache auf der Frühjahrskonferenz der ECBA im April 2007 hat die Bundesjustizministerin die Bedeutung und die Notwendigkeit des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung justizieller Entscheidungen in Strafsachen unterstrichen, zugleich aber hervorgehoben, dass sie voraussetzt, »dass in allen beteiligten Staaten die Bürgerrechte im Wesentlichen das gleiche Niveau haben. Nur wenn die Bürger darauf vertrauen können, dass sie auch in einem anderen Land die gleichen rechtsstaatlichen Standards genießen, sind sie bereit, dessen Entscheidungen auch im eigenen Land zu akzeptieren … Nur wenn wir dies erreichen, kann sich das nötige Vertrauen entwickeln, um auch Entscheidungen ausländischer Gerichte im eigenen Land anzuerkennen.« Keine neuen Zwangsmittel ohne Verfahrensgarantien! Nachdem das Ziel nun nicht erreicht wurde, stellt sich die Frage, was das Scheitern des Projekts für das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung bedeutet. Wenn die Bundesjustizministerin ihre – völlig zutreffenden – Gedanken zu Ende denkt, kann die Konsequenz nur heissen: Weitere Rahmenbeschlüsse zur Transferierbarkeit von Entscheidungen in Strafverfahren – z. B. die Beweisanordnung – können von der Bundesregierung nur dann und erst dann unterstützt werden, wenn die notwendigen Voraussetzungen gegenseitiger Anerkennung und gegenseitigen Vertrauens durch die Festschreibung von Mindeststandards geschaffen sind. Rahmenbeschlüssen, die den Grundsatz gegenseitiger Anerkennung postulieren, muss die Unterstützung so lange verweigert werden, wie nicht (wenigstens) Mindeststandards für das Verfahren festgeschrieben sind, die die Grundlage dieser Anerkennung bilden können. Erst wenn die Dynamik der Europäisierung der Straf verfolgung durch ein Insistieren auf einer Europäisierung des Straf verfahrens gebrochen wird, werden sich Mindeststandards durchsetzen lassen. Vogel und Matt prognostizieren beim Fortbestand unterschiedlicher Verfahrensstandards eine »zunehmende Abnahme des gegenseitigen Vertrauens der Justizbehörden untereinander« als »nahezu zwingende Folge«28. Dieser Pessimismus scheint mir zu optimistisch. Ich erinnere mich noch gut an das von der EU-Kommission im Juni 2006 in Brüssel veranstaltete Expertentreffen, in dem es um Mindeststandards für Untersuchungshaft ging. Dort bemerkte ein französischer Regierungsvertreter, etwas genervt, wozu man die denn brauche. Den europäischen Haftbefehl habe man doch auch so bekommen. Das zeigt: So lange die Festschreibung von Verfahrensgarantien für Verdächtige der Institutionalisierung des Entscheidungstransfers hinterherläuft, ohne als condicio sine qua non hierfür begriffen und gefordert zu werden, wird die Diskussion darüber eine akademische Veranstaltung bleiben. Konkurrenz der Strafprozessordnungen bedeutet dann nur noch: forum shopping29, Wettbewerb des geringsten Widerstands, und neben die Niederiglohnländer treten die (prozessualen) Niedrigschwellenländer, in denen sich Strafverfolger die Haftbefehle, Durchsuchungsbeschlüsse oder TÜ-Anordnungen besorgen, die sie anderswo nicht bekommen. 1 vgl. Frank, DRiZ 2007, 1ff 2 Vgl. dazu: EGMR, Urt. v. 26. Juli 2007 – 48254/99, Cobzaru v. Rumänien: 3 vgl. PfOLG Zweibrücken, NStZ 2007, 109 4 vgl. EGMR, StraFo 2003, 360 m.w.N. und Anm. Sommer 5 vom EGMR, NJW 2004, 43 6 Krit. dazu u.a. Schünemann, ZRP 2003, 185 ff., ders., StraFo 2003, 344 ff.; ders., GA 2004, 193 ff.; ders., StV 2005, 681 ff.; Deiters, ZRP 2003, 359 ff.; P.-A. Albrecht, ZRP 2004, 1, 3; Gazeas, ZRP 2005, 18, 21 f.; Böhm, NJW 2006, 2592, 2593; Nelles, in: Nelles (Hrsg.), Mony, money, money, Baden-Baden 2004, 109, 118 ff. 7 Art. 31 I des Teils I des Verfassungsentwurf und Art. 1 des Teils II des Verfassungsentwurfs; CONV 614/03; vgl. Schünemann, ZRP 2003, 185, 186. 8 http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/criminal/recognition/fsj_criminal_recognition_de.htm; Schünemann, ZRP 2003, 185, 186 f. 9 Nachweise unter http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/criminal/recognition/doc_criminal_recognition_de.htm sowie bei Rudolf/Giese, ZRP 2007, 113. 10 Vgl. erneut die Nachweise unter http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/criminal/recognition/doc_criminal_recognition_de.htm und Rudolf/Giese, ZRP 2007, 113. 11 Hierzu kritisch bereits Gazeas, ZRP 2005, 18 ff.; Ahlbrecht, NStZ 2006, 70 ff. 12 Schünemann, ZRP 2003, 185, 186 f., Böhm, NJW 2006, 2592, 2593. 13 Zu den weiterhin bestehenden erheblichen Abweichungen auch im Bereich des Kernstrafrechts der Mitgliedsstaaten vgl. aus empirischer und rechtsvergleichender Sicht Killias et al., European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Statistics – 2006, Third edition, Den Haag 2006, 16 und 151 ff., krit. Ahlbrecht, NStZ 2006, 70, 72; anders aber jüngst EuGH NJW 2007, 2237, 2239 f. 14 Aus empirischer und rechtsvergleichender Sicht vgl. nur Killias et al., European Sourcebook of Crime and Criminal Justics Statistics – 2006, Third edition, Den Haag 2006, 16 und 151 ff. 15 So auch Hackner/Schomburg/Lagodny/Gleß, NStZ 2006, 663, 668; Ahlbrecht, NStZ 2006, 70, 72. 16 Schünemann, ZRP 2003, 185, 187. 17 Abl. EU Nr. C 53 v. 3.3.2005, S.1. 18 Nr. 3.3.1 und 3.3.2. Haager Programm. 19 So der »Kompromissvorschlag« der deutschen EU-Ratspräsidentschaft vom 22.12.2006, der in den »Erwägungsgründen« Einschränkungen der Verfahrensgrundrechte (in Erwägungsgrund 5) bei der Verfolgung besonders schwerer, insbesondere terroristischer Straftaten zulassen wollte; vgl. Ratsdokument 16874/06 v. 22.12.2006 mit Erläuterung durch Ratsdokument 17090/06 v. 22.12.2006, hier zit. n. Vogel/Matt, StV 2007, 206 ff., 207 20 Das Vereinigte Königreich, Tschechien, Irland, Malta, Zypern und die Slowakei 21 Anlage 2 des Dokuments DROIPEN 36 22 vgl. Rede der Bundesjustizministerin zur Eröffnung der Frühjahrskonferenz der Europäischen Strafverteidigervereinigung (ECBA) am 27. April 2007 in Potsdam; http://www.bmj.gekko.de/enid/Reden/Brigitte_Zypries_zc.html 23 In der Bilanz der Bundesjustizministerin zur deutschen Ratspräsidentschaft heisst es dazu lakonisch: »Leider lehnen sechs Mitgliedstaaten jeden Einfluss der Europäischen Union auf ihr nationales Strafverfahrensrecht ... ab.« http://www.eu2007.de/de/News/Press_Releases/June/0627BMJBilanz.html 24 http://www.german-federal-bar.de/seiten/pdf/Stellungnahmen/2006/Positionspapier_BRAK_DRiB_Juni.pdf 25 http://209.85.135.104/search?q=cache:Sm-imNxudh8J:www.anwaltverein.de/03/05/2006/50-06.rtf 26 so – in allgemeiner Form – in Art.6 Abs.2 EUV, auf den Art.1 Abs.3 RbEuHb Bezug nimmt und der den deutschen Gesetzgeber zur Aufnahme der europäischen »ordre-public«-Klausel als Voraussetzung für die Rechtshilfe in Strafsachen in § 73 Satz 2 IRG aufzunehmen; zum Ganzen: Vogel/Matt, S. 209 f. 27 Vogel/Matt, S. 213; zu »ne bis in idem« vgl. die Stellungnahme des Strafrechtsausschusses des DAV zum Grünbuch der EU-Kommission über Kompetenzkonflikte und den Grundsatz ne bis in idem in Strafverfahren (SEC [2005] 1767) von März 2006, www.anwaltverein.de 28 Vogel/Matt, StV 2007, S. 211 29 Vgl. dazu die anschauliche Beschreibug von Sommer, StV 2003, 126; krit. auch P.-A. Albrecht, ZRP 2004, 1, 3 | 
