Verträge über Internet-Dienstleistungen

I. Einführung

Die überragende Bedeutung des Internets für das Geschäfts- wie Privatleben bedarf kaum noch der besonderen Betonung. Das Internet ermöglicht den Nutzern vielfältige Einsatzmöglichkeiten. Korrespondierend haben sich in den vergangenen Jahren, auch infolge der ständig fortschreitenden technischen Entwicklung, zahlreiche neue Dienstleistungen entwickelt, die spezielle Nutzungsmöglichkeiten des Internets zum Gegenstand haben. Mit der Diversifikation der Dienstleistungen geht zwangsläufig auch eine Ausweitung der Vertragstypen einher. Trotz der allgemeinen Durchsetzung des Internets im Alltagsleben zählen Internet-Dienstleistungen noch immer nicht zu den tradierten Vertragsmaterien. Pauschal wird bei entsprechenden Vertragswerken vielfach von sog. Provider-Verträgen als Synonym für neue Dienstleistungen im Internet gesprochen. Dahinter verbirgt sich eine Vielzahl differenzierter Vertragsbeziehungen, die es klar zu trennen gilt.² Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich bisher lediglich vereinzelt mit Fällen zu beschäftigen gehabt, die Internet-Dienstleistungen betrafen.³ Es haben sich daher kaum gefestigte Leitlinien gebildet, an denen sich die Praxis bei der Rechtsfindung und -gestaltung orientieren könnte.

Der folgende Beitrag hat zur Zielsetzung, überblickartig besonders praxisrelevante Internet-Dienstleistungen nach ihrem wesentlichen Leistungsgegenstand zu beschreiben, die zugrunde liegenden Vertragsbeziehungen vor dem Hintergrund der jüngeren Rechtsprechung rechtssystematisch einzuordnen sowie einzelne damit im Zusammenhang stehende Rechtsfragen zu erörtern.

II. Vertragsrechtliche Ausgangssituation

Ausgangs- wie Fixpunkt der rechtlichen Bewertung ist, dass es kein einheitliches Leitbild des Provider-Vertrages gibt.⁴ Ein uniform auf Internet-Dienstleistungen bezogener Vertragstypus muss zwangsläufig an deren inhaltlicher Differenziertheit scheitern. Gemeinsames, keinesfalls aber begriffsnotwendiges Element einer Reihe von Verträgen über Internet-Dienstleistungen ist, dass sie regelmäßig ein Dauerschuldverhältnis zum Gegenstand haben.⁵ Dies präjudiziert indes nicht von vornherein ihre rechtliche Typisierung.

In der Praxis werden einzelne Internet-Dienstleistungen häufig miteinander kombiniert. Daraus entsteht die Frage, an welchen gesetzlichen Maßstäben derartige Verträge zu messen sind. Die Erkenntnis, dass Provider-Verträge regelmäßig atypische oder typengemischte Verträge darstellen, lässt ihre Beantwortung keinesfalls a priori obsolet werden. Von der vertragstypologischen Einordnung der Provider-Verträge hängt das gesetzliche oder verkehrstypische Leitbild und damit letztendlich eine mögliche Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB ab.⁶ Eine Zuordnung zum gesetzlichen Leitbild normierter Vertragstypen ist aber ebenso erforderlich, wenn es beispielsweise darum geht, etwaige Regelungslücken des Vertrags zu füllen oder die Frage der Haftung des Providers für eine Pflichtverletzung und deren Verjährung zu beurteilen ist.⁷

Die vertragstypologische Einordnung wird grundsätzlich entscheidend durch die tatsächliche Ausgestaltung der vertraglichen Hauptleistungspflichten geprägt.⁸ Für die Vertragsgestaltung im Auge zu behalten ist daher, dass es den Parteien mittels einer möglichst konkreten und detaillierten Beschreibung der gegenseitigen Leistungspflichten weitgehend obliegt, den Vertragstyp mitzubestimmen. Sofern ihre vertraglichen Vereinbarungen einem der in den §§ 433 ff. BGB normierten Vertragstypen entsprechen, finden die gesetzlichen Regelungen Anwendung, es sei denn die Parteien haben – in zulässiger Weise – Abweichendes vereinbart.

III. Einzelne Provider-Verträge

1. Access-Provider-Verträge

Der Abschluss eines Access-Provider-Vertrags ist Ausgangspunkt und Grundvoraussetzung jedweder weiter gehenden Internet-Nutzung. Durch ihn wird der Zugang zum Internet vermittelt, ohne den sich ein Unternehmen nicht im Internet präsentieren oder der interessierte Nutzer Internet-Dienste in Anspruch nehmen kann. Die im Synallagma mit der Entgeltzahlungspflicht des Kunden stehende Hauptleistung des Access-Providers besteht in der Einrichtung und Bereithaltung des Zugangs zum Internet, d. h. konkret den Transport von Daten in das und aus dem Internet.⁹

Die dogmatische Einordnung von Access-Provider-Verträgen war lange Zeit ungeklärt. Im Schrifttum reichte die vertragstypologische Qualifizierung vom Werk-¹⁰ über Miet-¹¹ oder Dienstvertrag¹² bis hin zum Vertrag sui generis.¹³ Der überwiegend vertretenen Zuordnung des Access-Providing zum Dienstvertragsrecht hat sich nunmehr auch der BGH in einem obiter dictum angeschlossen.¹⁴ Die Tragweite dieser höchstrichterlichen Auffassung dürfte dabei gleichwohl nicht auf den vom BGH behandelten reinen Access-Provider-Vertrag beschränkt sein, sondern – wie noch zu zeigen sein wird – Auswirkungen auch für die Behandlung anderer Verträge haben. Die Frage der Typologisierung des Access-Providing lässt sich nur mit Blick auf den Parteiwillen unter besonderer Berücksichtigung insbesondere von Haftungsgesichtspunkten einer angemessen Antwort zuführen. Haftungsrisiken bestehen für den Access-Provider insbesondere bei vorübergehenden Zugangshindernissen.¹⁵ Die Leitungskapazitäten des Access-Providers sind regelmäßig ebenso begrenzt wie sein Einfluss auf etwaige Störungen beim Internet-Zugang infolge schwankender Netzauslastung. Er kann daher nicht im Sinne einer Garantie das jederzeitige Zustandekommen einer Verbindung zum Internet versprechen, weshalb eine Haftung für einen werkvertraglichen Erfolg i. S. d. § 631 BGB nicht interessengerecht wäre.¹⁶ Auch wenn die Beurteilung freilich nicht bei den Interessen des Leistungserbringers verharren darf, so ergibt sich auch aus dem Blickwinkel des Kunden kein abweichendes Ergebnis. Der von der Rechtsprechung nunmehr propagierte vernünftige, durchschnittlich informierte Kunde wird nicht erwarten, dass der Internetzugang stets gewährleistet ist. Ebenso wenig dürfte indes für den Kunden im Vordergrund seiner Erwartung stehen, dass für den Zugang zum Internet Rechner des Providers genutzt werden, was entscheidend gegen eine Qualifizierung des Access-Providing als Mietvertrag spricht.¹⁷ Die vom Access-Provider geschuldete Bereithaltung der technischen Möglichkeiten für den Internetzugang lässt sich daher nur als Dienstleistung i. S. d. §§ 611 ff. BGB qualifizieren.

Daraus folgt, dass der Kunde bei vom Provider verschuldeten Leistungsstörungen unmittelbar nach § 280 BGB vorgehen kann, ohne dass es eines Nacherfüllungsverlangens bedarf; eine Nacherfüllung wäre wegen des Fixschuldcharakters der Zugangsgewährungspflicht ohnehin nicht möglich. Insoweit darf allerdings nicht aus den Augen verloren werden, dass nicht jedes Zugangshindernis als Pflichtverletzung des Providers stigmatisiert werden darf, da ansonsten das gerade gegen eine werkvertragliche Erfolgshaftung ins Feld geführte Argument der nicht geschuldeten jederzeitigen Verfügbarkeit konterkariert würde.¹⁸ Unzweifelhaft dem Pflichtenkreis des Providers zuzuordnen sind indes eine mangelhafte Funktionsfähigkeit seiner Zugangsserver oder eine nicht ausreichende Unterhaltung von Einwahlleitungen.¹⁹

Besondere Probleme werfen weiterhin die in der Vertragspraxis verbreiteten prozentualen Verfügbarkeitsregelungen auf.²⁰ Sofern derartige Klauseln formularvertraglich vereinbart werden, ist zunächst in besonderer Weise das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 3 BGB zu beachten, da der Kunde genau ersehen können muss, wie lange und unter welchen Umständen ein Leistungsausfall unsanktioniert bleibt.²¹ Davon abgesehen verläuft ein schmaler Grad zwischen einer wirksamen, der Inhaltskontrolle entzogenen Leistungsbeschreibung und einem verhüllten, nach § 309 Nr. 7 BGB unwirksamen Haftungsausschluss.²² Mit dem Unwirksamkeitsverdikt (nach § 308 Nr. 4 BGB bzw. im unternehmerischen Verkehr nach § 307 BGB) bedroht sind ferner Klauseln, welche den Zugang nur im Rahmen der technischen und betrieblichen Möglichkeiten gewähren, weil mit ihnen eine einseitige und abänderbare Leistungsbeschränkung einhergeht.²³ Abgesehen davon wirft die dienstvertragliche Einordnung des Access-Providing schon die grundlegende Frage auf, ob Verfügbarkeitsklauseln überhaupt damit in Einklang zu bringen sind, dass der Access-Provider nur das Bemühen um die Herstellung eines Internet-Zugangs schuldet. Vereinbaren die Vertragsparteien prozentuale Verfügbarkeiten, muss daher das Risiko im Auge behalten werden, dass entsprechende Klauseln im Streitfall zugunsten einer typologischen Einordnung als Werk- oder Mietvertrag herangezogen und auf diesem Weg ein Rückfall von der intendierten Anwendung dienstvertraglicher auf werk- oder mietvertragliche Regelungen bewirkt werden könnte.

Die vertragliche Beziehung zwischen Provider und Kunden partiell neu geordnet hat jüngst eine viel beachtete Entscheidung des LG Darmstadt.²⁴ Danach dürfen Access-Provider nur den Teil der Nutzerdaten speichern, die für die Rechnungsstellung benötigt werden. Die bei jeder Einwahl neu vergebenen IP-Adressen sind daher nach der Trennung der Internet-Verbindung zu löschen. Anfangs- und Endzeitpunkt der Verbindungen dürfen nur gespeichert werden, wenn nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zeitabhängige Entgelte entstehen können. Dies ist aber bei den meisten der immer weiter verbreiteten Flatrate-Tarifen gerade nicht der Fall. Die erheblichen Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis der Access-Provider dürften indes nur von vorübergehender Dauer sein. Nach dem im April 2007 vom Bundeskabinett verabschiedeten Gesetzentwurf zur Vorratsdatenspeicherung sollen Access-Provider künftig verpflichtet werden, die Internetverkehrsdaten einschließlich der dynamischen IP-Adresse zu speichern, unabhängig davon, ob es sich um Flatrate-Kunden handelt.²⁵

2. Domain-Verträge

Unabdingbare Voraussetzung eines jeden Internetauftritts ist eine Internetadresse (Domain). Die Domain ist ein erster Blickfang für interessierte Nutzer und damit mittlerweile ein zentrales Marketinginstrument sowie ein nicht zu unterschätzender Vermögenswert.²⁶ Für die Registrierung einer freien Domain bei der für die sog. Top-Level-Domain ».de« zuständigen DENIC e. G. ist wiederum die Beauftragung eines Providers erforderlich.

Die Domain-Registrierung hat eine entgeltliche Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 BGB zum Inhalt. Da der Provider für das vom Kunden zu zahlende Entgelt die tatsächliche Registrierung der Domain bei der DENIC e. G. schuldet, hat die Geschäftsbesorgung einen Werkvertrag zum Gegenstand (§§ 675, 631 ff. BGB).²⁷ Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Provider zuvor selbst die Verfügbarkeit der gewünschten Domain überprüft hat, da er in diesem Fall für den Erfolg der Domain-Registrierung eintreten kann; anderenfalls dürfte es näher liegen, ei-nen auf eine Dienstleistung gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 675, 611 ff. BGB) anzunehmen.²⁸ Der Provider ist verpflichtet, die Registrierung zeitnah und ohne Verzögerungen bei der jeweiligen Vergabestelle zu betreiben.²⁹ Tut er dies nicht, hält er insbesondere eine in seinen Vertragsbedingungen zugesagte Frist für die Registrierung nicht ein, hat er den dadurch entstanden Schaden zu ersetzen, wozu nach der Rechtsprechung auch die Kosten gehören, die durch den Kauf der zwischenzeitlich von einem Dritten registrierten Domain entstehen.³⁰ Entsprechende Erwerbskosten hat der Provider auch dann zu ersetzen, wenn er es unterlässt, die Registrierungsgebühren zu zahlen, und dies zum Verlust der Domain führt.³¹

Wird die Domain auf den Namen des Kunden registriert, liegt das rechtliche Risiko, dass durch ihre Nutzung Rechte Dritter verletzt werden, grundsätzlich im Verantwortungsbereich des Domain-Inhabers.³² Ohne besonderen Auftrag ist der Provider nicht zur Prüfung verpflichtet, ob Rechte Dritter der Domain-Nutzung entgegenstehen, es sei denn die Domain kollidiert ganz offensichtlich mit Namens- oder Markenrechten Dritter.³³ Die Domain kann aber auch auf den Namen des Providers registriert werden. In diesem Fall stellt der Provider dem Kunden die registrierte Domain sodann für gewöhnlich gegen ein regelmäßiges Entgelt zur Verfügung. Mit dem OLG Köln ist dies rechtlich als Pachtvertrag zu qualifizieren.³⁴ Da die Domain kein körperlicher Gegenstand im Sinne des § 90 BGB, sondern vielmehr ein Recht zur Nutzung einer bestimmten Internet-Adresse ist, scheidet eine Einordnung als Mietvertrag aus,³⁵ wobei die mietrechtlichen Vorschriften freilich über § 581 Abs. 2 BGB Anwendung finden. Eine Registrierung unter dem Firmennamen des Providers birgt indes für beide Seiten erhebliche Risiken. Nach einer Entscheidung des OLG Celle gebraucht ein Provider, der eine dem Namen des Kunden entsprechende Domain unter seinem Namen registrieren lässt, die Domain gegenüber einem dritten Träger des gleichen Namens unbefugt im Sinne des § 12 BGB und kann daher in Anspruch genommen werden.³⁶ Aus Sicht des Kunden ist zu beachten, dass er in diesem Fall bei einem späteren Providerwechsel die Domain von seinem bisherigen Provider – ggf. in einem Rechtsstreit – herausverlangen muss.³⁷

3. Web-Design-Verträge

Bei der Planung eines Internetauftritts bedarf es einer im Hinblick auf die Öffentlichkeitswirkung der Website sorgfältigen Entwicklung und Gestaltung eines grafischen Konzepts. Der diesen Dienstleistungen zugrunde liegende Vertrag wird gemeinhin als Web-Design-Vertrag bezeichnet.³⁸ Geschuldet sind nicht nur die Konzeption, sondern auch die Herstellung eines voll funktionsfähigen Internetauftritts und damit ein ganz bestimmter Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts.³⁹ Da eine Website indes aus Software besteht und nach einer jüngsten Entscheidung des BGH selbst auf einer Festplatte verkörperte Computerprogramme als bewegliche Sache anzusehen sind,⁴⁰ dürfte der Web-Design-Vertrag nunmehr als Werklieferungsvertrag gem. § 651 BGB einzuordnen sein.⁴¹ Praktisch wichtigste Konsequenz hieraus ist, dass eine Abnahme gesetzlich nicht vorgesehen ist, so dass eine vertragliche Regelung durch die Parteien zu überdenken sein wird.⁴²

Die im Einzelnen zu erbringenden Dienstleistungen bedürfen dabei einer hinreichend konkreten Beschreibung im Vertrag, z. B. hinsichtlich der Anzahl der Seiten oder der zu verwendenden Navigation innerhalb des Internetauftritts. Regelungsgegenstand eines Web-Design-Vertrages ist weiterhin vielfach die laufende Aktualisierung und Pflege der Website. Hinsichtlich der insoweit zu erbringenden Leistungspflichten geht es zum einen um die Gewährleistung der ständigen Funktionstüchtigkeit der Website und die Behebung vorübergehender Funktionsstörungen. Zum anderen wird die eigentliche Aktualisierung des Internetauftritts des Kunden durch neue Inhalte geregelt. Die vertragstypologische Einordnung derartiger Leistungspflichten unterliegt größeren Zweifeln als beim reinen Web-Design-Vertrag. Die laufende inhaltliche Aktualisierung der Website ist dabei in wertender Betrachtung der erstmaligen Erstellung der Website vergleichbar und teilt damit deren Rechtsnatur.⁴³ Soweit die laufende Funktionstüchtigkeit der Website und die Behebung zeitweiliger Funktionsstörungen geschuldet sind, ist von einer erfolgsbezogenen Tätigkeit und damit einer Anwendung des Werkvertragsrechts auszugehen.⁴⁴

4. Web-Content-Verträge

Allein die Registrierung einer Domain sowie die grafische Erstellung eines Internetauftritts genügen noch nicht, um im Internet erfolgreich aufzutreten. Es ist weiterhin erforderlich, aktuelle und interessante Inhalte für potenzielle Nutzer bereit zu halten. Diese Informationen, die zur Verwendung im Rahmen einer Website geeignet und bestimmt sind, werden gewöhnlich als Web-Content bezeichnet und können von spezialisierten Dienstleistern erworben werden. Content-Verträge regeln daher die Überlassung der vom Kunden individuell ausgewählten Inhalte zur Verwendung im Rahmen seines Internetauftritts.⁴⁵ Der Anbieter ist weiterhin verpflichtet, seinem Kunden die erforderlichen Nutzungsrechte einzuräumen.⁴⁶ Die Überlassung von Web-Content sowie die Einräumung der entsprechenden Nutzungsrechte kann und wird in der Praxis häufig kombiniert mit weiteren Leistungspflichten des Anbieters, so etwa der Pflicht zur Aufbereitung der Informationen und ihre Integrierung in den Internetauftritt des Kunden.

Sofern der Anbieter seinem Kunden einmalig standardisierte Inhalte zur Nutzung überlässt, ist der Web-Content-Vertrag dogmatisch als Kaufvertrag zu qualifizieren.⁴⁷ Ist der Anbieter hingegen verpflichtet, selbst konkrete und an die Website seines Kunden angepasste Inhalte zu erstellen, so schuldet er einen werkvertraglichen Erfolg.⁴⁸ Neben der einmaligen Überlassung oder Erstellung von Web-Content kann der Anbieter ferner verpflichtet sein, die Website seines Kunden laufend mit aktuellen Informationen zu versorgen. In einem solchen Fall schuldet der Anbieter die sukzessive Lieferung von Web-Content. Gleichwohl ist auch bei einer solchen Sachlage nicht von einem echten Sukzessivlieferungsvertrag auszugehen, es sei denn, es ist von vornherein eine fest bestimmte Menge an Inhalten geschuldet, was in der Praxis regelmäßig nicht der Fall sein wird.⁴⁹ Geschuldet ist vielmehr die laufende Aktualisierung der Inhalte des Internetauftritts des Kunden und damit in jedem Einzelfall ein werkvertraglicher Leistungserfolg, sofern und soweit es sich um eine Aktualisierung mit nicht standardisierten, sondern individuell angepassten Inhalten handelt.⁵⁰

5. Web-Hosting-Verträge

Für die Präsentation einer grafisch gestalteten und mit Inhalten »bestückten« Website im Internet bedarf es schließlich weiterer technischer Voraussetzungen in Form der Speicherung der Website auf einem Web-Server und ihrer Einstellung in das Internet zum weltweiten Abruf. Die dafür erforderlichen Dienstleistungen stellt regelmäßig ein sog. Host-Provider zur Verfügung. Dabei kann danach differenziert werden, ob der Kunde selbst über einen solchen Server verfügt, den er beim Anbieter lediglich unterstellt (sog. Server-Housing), oder Speicherplatz auf einem Server des Anbieters in Anspruch nimmt, sei es auf einem auch von anderen Kunden genutzten Server (sog. Web-Hosting) oder auf einem allein für seine Nutzung bestimmten Server (sog. Web-Housing).

Die Frage der rechtlichen Einordnung des Web-Hostings ist streitig und nicht abschließend geklärt. Für ihre Beantwortung bedarf es in besonderer Weise einer Sezierung der einzelnen Leistungen des Host-Providers. Wesentlicher Leistungsgegenstand eines Web-Hosting-Vertrages ist zunächst die Bereitstellung von Speicherplatz auf einem Server für die Speicherung einer Website des Kunden, ferner die Ermöglichung ihrer Zugänglichkeit im Internet für dritte Nutzer.⁵¹ Von der Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums werden Web-Hosting-Verträge zuweilen undifferenziert entweder dem Werk-⁵² oder Mietvertragsrecht⁵³ unterstellt. Richtigerweise ist jedoch zwischen den verschiedenartigen Leistungspflichten zu differenzieren; diese sind jeweils unterschiedlichen Vertragstypen zuzuordnen.

Die dauerhaft gegen Entgelt⁵⁴ geschuldete Gewährung von Speicherplatz ist vertragstypologisch als Miete zu qualifizieren.⁵⁵ Gegen die Einordnung als einheitlichen Werkvertrag spricht zwar nicht zwingend, dass der Web-Hosting-Vertrag ein Dauerschuldverhältnis darstellt,⁵⁶ da durchaus auch auf dauerhafte Leistungserbringung angelegte Werkverträge anerkannt sind.⁵⁷ Entscheidend ist vielmehr, dass die mietvertraglichen Vorschriften die Fälle der Gebrauchsüberlassung spezieller regeln. Der Einordnung der Einräumung von Speicherplatz als Miete steht auch nicht entgegen, dass der Kunde keinen Besitz an dem Server erlangt, da hierfür allein die Gebrauchsüberlassung ausreichend ist.⁵⁸ Daneben tritt die Pflicht des Host-Providers zur Anbindung der Website des Kunden an das Internet und die dauerhafte Aufrechterhaltung der Abrufbarkeit der Website. Dies ist nach zutreffender Ansicht als selbstständige Hauptleistungspflicht anzusehen, da es dem Kunden gerade um die öffentliche Erreichbarkeit seines Internetauftrittes geht.⁵⁹ Vertragstypologisch ist dies wiederum dem Dienstvertragsrecht zu unterwerfen.⁶⁰ Hierfür spricht entscheidend die bereits behandelte Einordnung des Access-Provider-Vertrages, dessen Hauptleistungspflicht auf Leistungserbringerseite, die Vermittlung eines Internet-Zugangs, der Pflicht des Host-Providers zur Sicherstellung der Abrufbarkeit der Website über das Internet ähnelt.⁶¹ Ebenso wie der Access-Provider kann und will auch der Host-Provider dem Kunden nicht im Wege einer Erfolgszusage im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB garantieren, dass jeder Zugriffsversuch eines dritten Nutzers auf die Website erfolgreich verläuft.

Die vorstehenden Überlegungen gelten in gleicher Weise für das Web-Housing. Der Umstand, dass der Anbieter hier nicht lediglich Speicherplatz auf einem auch von dritten Kunden genutzten »virtuellen« Server überlässt, sondern einen Server zur ausschließlichen Nutzung durch einen Kunden, erlaubt keine abweichende Beurteilung.⁶² Entsprechendes gilt trotz der partiell abweichenden Leistungsinhalte auch für das Server-Housing.⁶³ Der Kunde mietet hier keinen Speicherplatz, sondern einen Stellplatz, sei es in einem Raum oder in einem sog. Rack, in dem verschiedene Rechner befestigt und verkabelt sind.⁶⁴ Die weitere Pflicht des Anbieters zur Anbindung des Servers seines Kunden an das Internet ist wiederum dem Dienstvertragsrecht zu unterstellen.⁶⁵

6. Verträge über Application Service Providing (ASP)

Den Internet-Dienstleistungen zuzuordnen ist ebenfalls das sog. Application Service Providing (ASP). Vertragstypische Leistung beim ASP ist die Gewährung einer Online-Nutzung von Software. Die Software verbleibt dabei während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Server des Anbieters, auf dem auch die eigentliche Datenverarbeitung stattfindet. Der Kunde muss die Software somit nicht auf seinem eigenen Rechner installieren, sondern greift über eine Online-Verbindung auf die Softwareanwendungen zu.⁶⁶

Der ASP-Vertrag wird von der überwiegenden Auffassung im Schrifttum systematisch als Mietvertrag eingestuft.⁶⁷ Dieser Ansicht hat sich nunmehr auch der BGH angeschlossen.⁶⁸ Dem ist beizupflichten, da es dem Kunden in erster Linie auf die Nutzungsmöglichkeit der Software ankommt. Bei dieser handelt es sich schon nach der bisherigen, vom BGH nunmehr nochmals ausdrücklich bestätigten Auffassung um eine Sache gem. § 90 BGB.⁶⁹ Für die Anwendung des Mietvertragsrechts ist mit dem BGH weder die Form der Verkörperung der geistigen Leistung noch ein ggf. bestehender Urheberrechtsschutz an der Software erheblich.⁷⁰

Aus der mietvertraglichen Einordnung des ASP folgt, dass der Anbieter nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Software während der Mietzeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten hat sowie grundsätzlich verschuldensunabhängig für Mängel haftet (§ 536 a Abs. 1 1. Alt. BGB). Dies ist als Folge der vertragstypologischen Einordnung des ASP hinzunehmen und kann nicht durch Umgehungsversuche unter Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts abgewendet werden.⁷¹ Sofern der Anbieter sich über die Gewährung der Online-Nutzung der Software hinaus zu deren Pflege verpflichtet, ist weiter zu beachten, dass sich der Inhalt eines Softwarepflegevertrags in diesem Fall aufgrund der mietvertraglichen Einordnung des ASP nur auf Leistungen beziehen kann, die über die ohnehin auf Grundlage der Erhaltungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldete Fehlerbereinigung hinausgehen.⁷² Die Wirksamkeit einer Abbedingung dieser gesetzlichen Erhaltungspflicht im Rahmen eines Formularvertrags erscheint zumindest als unsicher, da der Kunde trotz der Erhaltungspflicht des Anbieters auch beim Vorliegen eines Mangels der Software weiterhin zu Zahlung der Vergütung verpflichtet wäre.⁷³

1 Die Autoren sind Partner der Sozietät Taylor Wessing in Düsseldorf.

2 Nicht behandelt werden sog. »Internet-Verträge«, die lediglich mithilfe des Mediums Internet geschlossen werden, ohne aber Internet-spezifische Leistungen zum Gegenstand zu haben.

3 Vgl. BGH CR 2005, 816 f. (zum Access-Providing); BGH CR 2007, 75 ff. (zum Application Service Providing).

4 Spindler, CR 2004, 203; vgl. auch Bischof/Schneider, ITRB 2005, 214.

5 Vgl. Kloos/Wagner, CR 2002, 865, 869; Redeker, ITRB 2003, 82.

6 Zur AGB-rechtlichen Kontrolle von Klauseln in Provider-Verträgen OLG Koblenz MMR 2004, 106 f.; LG München I MMR 2004, 265 ff.; OLG Frankfurt, Urt. v. 08.02.2007, 1 U 184/06; Spindler, K&R 1999, 488 ff.

7 Vgl. Schuster, CR 2006, 444, 447, Spindler, CR 2004, 203, 213

8 Riehmer/Hessler, CR 2000, 170, 174; Schuppert, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. A. 2004, Teil II Rdn. 4; Schmitz, MMR 2001, 150, 153.

9 Riehmer/Hessler, CR 2000, 170, 171; Spindler, K&R 1999, 488, 489; Wischmann, MMR 2000, 461; näher zu den einzelnen technischen Leistungen Gey, K&R 2005, 120, 121.

10 Roth, in: Loewenheim/Koch, Praxis des Online-Rechts, 1998, S. 66.

11 Cichon, Internetverträge, 2000, S. 19 ff.; Kloos/Wagner, CR 2002, 865, 868 ff.; Schuppert, in: Spindler (Fn. 8), Teil II Rdn. 5, 15 ff.; Gottschalk, in: Kröger/Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, 2. A. 2002, S. 258.

12 Härting, CR 2001, 37, 38; Petri/Göckel, CR 2002, 329, 331 f.; grundsätzlich auch Redeker, ITRB 2003, 82, 83; Spindler, CR 2004, 203, 207 f.; ders., in: Spindler (Fn. 8), Teil IV Rdn. 93; diff. Gey, K&R 2005, 120, 123; Wischmann, MMR 2000, 461, 465.

13 Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. A. 2005, § 631 Rdn. 279; Müller-Hengstenberg, NJW 2000, 3545, 3546; vgl. auch Schmitz, MMR 2001, 150, 154; Schuster, CR 2006, 444, 450 ff.

14 BGH CR 2005, 816; in Teilen zust. Bischof/Schneider, ITRB 2005, 214, 215.

15 Härting, CR 2001, 37, 38.

16 BGH CR 2005, 816; Petri/Göckel, CR 2002, 329, 331 f.; Spindler, in: Spindler (Fn. 8), Teil IV Rdn. 89.

17 BGH CR 2005, 816; Härting, CR 2001, 37, 38; Wischmann, MMR 2000, 461, 463.

18 Zutr. Bischof/Schneider, ITRB 2005, 214, 216.

19 Härting, CR 2001, 37, 38; näher zu möglichen Leistungsstörungen Gey, K&R 2005, 121, 123 f.

20 Vgl. Jessen, ZUM 1998, 282, 287.

21 Vgl. Bischof/Schneider, ITRB 2005, 214, 216; Petri/Göckel, CR 2002, 329, 332.

22 Vgl. LG Berlin ITRB 2007, 106 (Verfügbarkeit von »99 % im Jahresmittel« unwirksam); Spindler, CR 2004, 203, 207.

23 Bischof/Schneider, ITRB 2005, 214, 216; Spindler, CR 2004, 203, 208 f.; vgl. auch BGH CR 2001, 181, 182.

24 LG Darmstadt MMR 2006, 330 ff. (rkr.); Vorinstanz: AG Darmstadt MMR 2005, 634 ff.; s. näher Eckhardt, K&R 2006, 293 ff.; Köcher/Kaufmann, DuD 2006, 360 ff.

25 S. dazu Eckhardt, CR 2007, 336 ff.

26 Ernst, MMR 2002, 714; Härting, ITRB 2002, 96.

27 Ernst, MMR 714, 717; Härting, CR 2001, 37, 42; Schuppert, in: Spindler (Fn. 8), Teil VI Rdn. 11.

28 Härting, CR 2001, 37, 42; vgl. zum Domain-Check auch OLG Köln MMR 2002, 476 ff.

29 Ernst, MMR 2002, 714, 719; Härting CR 2001, 37, 41.

30 LG Görlitz MMR 2005, 391 f.

31 LG Frankfurt a. M. MMR 2005, 129; Ernst, MMR 2002, 714, 719; Schuppert, in: Spindler (Fn. 8), Teil VI Rdn. 14.

32 Ernst, MMR 2002, 714, 718; Härting, ITRB 2002, 96, 97.

33 Ernst, MMR 2002, 714, 718.

34 OLG Köln MMR 2003, 191.

35 Härting, CR 2001, 37, 41; Schuppert, in: Spindler (Fn. 8), Teil VI Rdn. 12.

36 OLG Celle MMR 2004, 486 f. Dies soll auch dann gelten, wenn der Provider sämtliche Rechte an der Domain auf seinen Kunden übertragen hat; näher dazu Viefhues, MMR 2005, 76 ff.

37 Ernst, MMR 2002, 714, 717.

38 Vgl. etwa Redeker, ITRB 2003, 82, 85.

39 Alpert, CR 2001, 213, 214; Gottschalk, in: Kröger/Gimmy, Handbuch zum Internet-Recht, 2. A. 2002, S. 255; Koch, ITRB 2003, 281, 282; Schmidt, in: Spindler (Fn. 8), Teil VIII Rdn. 4.

40 Zuletzt BGH CR 2007, 75 f.

41 Ebenso Härting, ITRB 2002, 218, 219; Thewalt, CR 2002, 1, 4; a. A. Redeker, ITRB 2003, 82, 85.

42 Vgl. näher Härting ITRB 2002, 218, 219 f.

43 Vgl. Härting, CR 2001, 37, 40; Redeker, ITRB 2003, 82, 85.

44 I. E. auch Redeker, ITRB 2003, 82, 85; a. A. Cichon (Fn. 11), S. 118 ff.; Härting, CR 2001, 37, 40: Dienstvertrag.

45 Gennen, ITRB 2004, 21; Härting, CR 2001, 37, 42.

46 Gennen, ITRB 2004, 21, 22; Redeker, ITRB 2003, 82, 84.

47 Redeker, ITRB 2003, 82, 84.

48 Härting, CR 2001, 37, 42; Redeker, ITRB 2002, 82, 84.

49 A. A. Redeker, ITRB 2003, 85, 84.

50 A. A. Härting, CR 2001, 37, 43: Dienstvertrag.

51 Härting, ITRB 2001, 45; ders., CR 2001, 37, 39; Schuppert, CR 2000, 227, 228.

52 OLG Düsseldorf MMR 2003, 474, 475; Redeker, ITRB 2003, 82, 85.

53 AG Berlin-Charlottenburg CR 2002, 297; Rössel, ITRB 2007, 106, 107; Runte, CR 2002, 299, 300.

54 Vgl. zur Beweislast bei der Abrechnung von Datenvolumen bei Web-Hosting OLG Düsseldorf MMR 2003, 474, 475.

55 Härting, ITRB 2002, 218, 219; ders., ITRB 2001, 45; Schuppert, CR 2000, 227, 229.

56 Vgl. aber Wulf, CR 2004, 43, 44.

57 Vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 66. A. 2007, § 314 Rdn. 2.

58 Münster, MMR 2002, 260, 261; Wulf, CR 2004, 43, 45.

59 Schuppert, in: Spindler (Fn. 8), Teil V Rdn. 7; Wulf, CR 2004, 43, 44, 45.

60 Härting, ITRB 2001, 45; Schuppert, CR 2000, 227, 229, 233; a. A. Münster, MMR 2002, 258, 261; Wulf, CR 2004, 43, 46: Miete.

61 Härting, CR 2001, 37, 39; wohl auch Roth/Haber, ITRB 2007, 21, 22.

62 Wulf, CR 2004, 43, 46.

63 Vgl. zu weiteren Leistungsbestandteilen des Server-Housing Roth/Haber, ITRB 2007, 21.

64 Insoweit auch Redeker, ITRB 2003, 82, 85; Roth/Haber, ITRB 2007, 21, 22.

65 Roth/Haber, ITRB 2007, 21, 22; a.A. Wulf, CR 2004, 43, 47: Miete.

66 BGH CR 2007, 75; Intveen/Lohmann, ITRB 2002, 210. Zusätzlich zu der Gewährung des Online-Zugriffs auf die Software übernimmt der Anbieter in der Praxis häufig weitere Dienstleistungen, so insbesondere die Pflege der Software. Zur Gestaltung von Service Level Agreements für ASP eingehend Beyer, ITRB 2005, 287 ff.; Röhrborn/Sinhart, CR 2001, 69, 75 ff.

67 S. etwa Bettinger/Scheffelt, CR 2001, 729, 731; Koch, ITRB 2001, 39, 40; Röhrborn/Sinhart, CR 2001, 69, 70 f.; Sedlmeier/ Kolk, MMR 2002, 75, 78; v. Westerholt/Berger, CR 2002, 81, 84.

68 BGH CR 2007, 75 ff.

69 BGH CR 2007, 75, 76, im Anschluss an BGH NJW 1993, 2436 ff.; BGH CR 2000, 207 ff.

70 BGH CR 2007, 75, 76; vgl. auch BGH CR 1988, 994; zu urheber- und lizenzrechtlichen Aspekten des ASP Bettinger/ Scheffelt, CR 2001, 729, 733; Czychowski/Bröcker, MMR 2002, 81; Grützmacher, ITRB 2001, 59; Lejeune, CR 2007, 77, 78.

71 Vgl. dazu Intveen/Lohmann, ITRB 2002, 210, 211; v. Rössel, ITRB 2007, 55, 56.

72 Rössel, ITRB 2007, 55, 56.

73 Vgl. auch Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. A. 2003, Teil K Rdn. 89.