Dienstbereit und gesetzlich?

I

Mit zahlreichen Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht in den letzten Jahren deutlich gemacht, dass die Grundrechte auch in der Verfassungswirklichkeit Geltung beanspruchen. Die Rechtsanwendung darf in der Praxis nicht dazu führen, dass die Grundrechte ins Leere laufen. Dieser Rechtsprechung sind verschiedene, früher unüberwindbar erscheinende praktische Hürden zum Opfer gefallen.

Zu den vom Bundesverfassungsgericht angestoßenen Neuerungen gehört zweifelsohne auch die Einrichtung eines die gesamte Tagzeit erfassenden richterlichen Bereitschaftsdienstes.¹ Weder bei der Anordnung von Freiheitsentziehungen (Art. 104 Abs. 2 und 3 GG) noch bei der Anordnung von Wohnungsdurchsuchungen (Art. 13 Abs. 2 GG) darf der Richtervorbehalt praktisch dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass ein Richter nicht zu erreichen ist. Auch ein einfachgesetzlich angeordneter Richtervorbehalt darf nicht durch die praktische Rechtsanwendung gegenstandslos gemacht werden.² Dies führt zur Notwendigkeit eines richterlichen Bereitschafts-dienstes während der Tagzeit.³

Dessen Einrichtung verpflichtet einerseits die Richter, sie stellt aber auch eine Herausforderung an die Landesjustizverwaltungen dar, die gehalten sind, die notwendigen sachlichen und personellen Ressourcen zur Verfügung zu stellen.⁴

Ob die Wahrnehmung des Bereitschaftsdienstes zu einer nennenswerten Mehrbelastung führt, die Ausgleichsmaßnahmen oder gar eine Personalvermehrung fordert, ist noch in der Diskussion.

Derartigen Erwägungen wird oft entgegengehalten, dass für andere Berufsgruppen solche Bereitschaftsdienste selbstverständlich seien.

Ob dieser Hinweis überzeugend ist, soll hier nicht erörtert werden. Er lenkt aber den Blick auf eine Besonderheit des richterlichen Bereitschaftsdienstes, die Notwendigkeit der Beachtung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Die Durchsetzung des Richtervorbehaltes ist nicht durch die Tätigkeit irgendeines Richters zu sichern, vielmehr ist als weitere Komponente erforderlich, dass es sich um den gesetzlichen Richter handelt, der zum Dienst Eingeteilte nicht ohne weiteres austauschbar.

II

In Anpassung an die vom Bundesverfassungsgericht geforderten Vorgaben zum Bereitschaftsdienst hat der Gesetzgeber mit Gesetz vom 23. 7. 2002⁵ den Landesregierungen verschiedene Alternativen für die Ausgestaltung der Regelungen über den Bereitschaftsdienst zur Verfügung gestellt. § 22c GVG räumt die Möglichkeit ein, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass ein Amtsgericht für mehrere Amtsgerichte eines Landgerichtsbezirks den Bereitschaftsdienst wahrnimmt (Konzentrationslösung) oder dass ein gemeinsamer Bereitschaftsdienstplan für mehrere Amtsgerichte in der Form einer »Pool-Lösung« aufgestellt wird. Außerdem können zur Sicherstellung der gleichmäßigen Belastung der Richter auch die Richter des Landgerichts herangezogen werden.⁶

Die Verteilung der Geschäfte obliegt grundsätzlich dem Präsidium des Landgerichts im Einvernehmen mit den Präsidien der beteiligten Amtsgerichte (§ 22 c Abs. 1 S. 4 GVG).

Bei der Lösung dieser Aufgabe bewegt sich das Präsidium im Spannungsfeld zwischen der Sicherung des Richtervorbehalts, der Wahrung des Prinzips des gesetzlichen Richters und den berechtigten Wünschen der Richter auf Beachtung persönlicher Freiräume und ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit. Die Einhaltung des Prinzips des gesetzlichen Richters bereitet in der Praxis einige Schwierigkeiten.

Hervorzuheben sind 3 Problemkreise, nämlich

a) die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit des geschäftsplanmäßig berufenen Richters und der des Bereitschaftsdienstrichters, insbesondere beim täglichen Wechsel,

b) die Anforderungen an den Bereitschaftsdienstplan hinsichtlich Konkretheit und Flexibilität,

c) die Möglichkeiten einer kurzfristigen Änderung, insbesondere einem Tausch der Dienste.

Mit den nachfolgenden Anmerkungen soll der Versuch gemacht werden, die Probleme näher zu betrachten und nach praktikablen Lösungen zu suchen.

III

Den genannten Fragen nachzugehen, könnte sich aus der Sicht der Praxis als überflüssig darstellen, wenn ein Verstoß gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters im Ergebnis ohne Folgen bleiben würde.

In diesem Sinne könnte der – zutreffende – Hinweis verstanden werden, dass auch für die im Bereitschaftsdienst tätigen Richter des Landgerichts § 22d GVG gilt, weil sie bei der Wahrnehmung der Aufgabe des Bereitschaftsdienstes als Amtsrichter tätig werden.⁷

§ 22 d GVG besagt indes im Ergebnis nur, dass richterliche Handlungen nicht deshalb nichtig sind, weil sie von einem nach der Geschäftsverteilung nicht zuständigen Richter vorgenommen worden sind. Dies gilt nicht nur für Entscheidungen der Richter beim Amtsgericht, sondern auch für Entscheidungen der Kollegialgerichte oder der Einzelrichter beim Land- oder Oberlandesgericht. Daraus folgt aber keineswegs, dass derartige Entscheidungen mit den ordentlichen Rechtmitteln nicht anfechtbar sind.⁸ § 22d GVG ist nicht geeignet, die Verfassungsgarantie aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG außer Kraft zu setzen oder zu relativieren.

Gewichtiger ist der Einwand, dass ein Verstoß gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters in aller Regel im Beschwerdewege geheilt werden kann.

Eine fehlerhafte Besetzung des Erstgerichts wirkt sich nicht mehr aus, wenn und soweit sie durch eine Sachentscheidung des Beschwerdegerichts ersetzt wird.

Die im Bereitschaftsdienst anfallenden Entscheidungen betreffen allerdings häufig schwerwiegende Grundrechtseingriffe und sind einer nachträglichen Überprüfung mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit zugänglich, sofern sich das ursprünglich verfolgte Rechtsschutzziel erledigt hat. Dabei kommt eine Überprüfung der Rechtswidrigkeit bezogen auf einzelne Zeitabschnitte in Betracht.⁹

Für den Zeitabschnitt vor der Entscheidung des Beschwerdegerichts kann die spätere Ersetzung der erstinstanzlichen Entscheidung grundsätzlich keine Rolle spielen. Eine Freiheitsentziehung, die bis zur »Reparatur« durch das Beschwerdegericht rechtswidrig war, kann nicht nachträglich rechtmäßig werden.

Damit stellt sich in den in der Praxis nicht mehr seltenen Fällen eines Fortsetzungsfeststellungsantrags die Frage, ob eine unter Verstoß gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters zustande gekommene Entscheidung als rechtswidrig festgestellt werden muss.

Die Auswirkungen von Verfahrensfehlern auf die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit nach Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels sind bislang nicht abschließend geklärt.

Die Rechtsprechung hat vielfach schwerwiegende Verfahrensfehler zum Anlass genommen, die Feststellung der Rechtswidrigkeit für den Zeitraum bis zur Behebung der Fehler auszusprechen.¹⁰

Demgegenüber geht der BGH jetzt davon aus, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht auf Verfahrensfehler gestützt werden kann, die in der Beschwerdeinstanz geheilt worden wären.¹¹

Der Zeitraum vor der potenziellen Beschwerdeentscheidung wird damit der Betrachtung im Rahmen des Fortsetzungsfeststellungsantrags entzogen. Das bedeutet, dass ein Verstoß gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters im Rahmen des Bereitschaftsdiensts die Feststellung der Rechtswidrigkeit regelmäßig nicht begründet.

Ob diese Rechtsprechung den Vorgaben des BVerfG entspricht, ist nicht zweifelsfrei.¹²

Die Rechtsprechung des BGH legt nahe, das Prinzip des gesetzlichen Richters im Bereitschaftsdienst zu vernachlässigen.

Derartige Überlegungen sind schon deshalb problematisch, weil die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) die Beachtung von Regeln auch dann gebietet, wenn sie nicht unmittelbar eingefordert und durchgesetzt werden können. Eine Praxis, die das Prinzip des gesetzlichen Richters nicht ernst nimmt, müsste dazu führen, dass gerade in den Eilfällen, in denen ein Richtervorbehalt besteht, das grundrechtsgleiche Recht »leer laufen« würde. Es ist kaum zu erwarten, dass dies vom Bundesverfassungsgericht hingenommen werden würde.

Bei der Betrachtung der Bedeutung des Prinzips des gesetzlichen Richters im Bereitschaftsdienst ist allerdings die eingeschränkte Überprüfbarkeit zu beachten, die sich aus der Rechtsprechung des BVerfG ergibt.

Sinn der Gewährleistung des gesetzlichen Richters ist es, eine Manipulation durch sachfremde Einflüsse zu verhindern. Deshalb reicht nicht jede fehlerhafte Auslegung von Zuständigkeitsvorschriften aus, um einen Verfassungsverstoß zu begründen. Ein Irrtum bedeutet kein Entziehen im Sinne des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Ein Verstoß durch richterliche Handlungen liegt danach nur dann vor, wenn die Besetzung auf objektiv- willkürlichen Erwägungen beruht.¹³

Was unter objektiver Willkür zu verstehen ist, hat das BVerfG mit verschiedenen Formulierungen beschrieben.¹⁴ Zusammenfassend lässt sich objektive Willkür dann annehmen, wenn eine Entscheidung objektiv unter keinem Gesichtspunkt vertretbar ist.

Diese Rechtsprechung haben die Fachgerichte auch auf das einfache Recht übertragen.¹⁵ Deshalb kann mit der Revision eine fehlerhafte Besetzung nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen der Willkür geben sind.¹⁶

Daraus lässt sich folgern, dass auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit wegen fehlerhafter Gerichtsbesetzung nur dann gerechtfertigt ist, wenn der gesetzliche Richter entzogen worden ist, also die Besetzung willkürlich, unter keinem Gesichtpunkt mehr vertretbar ist. Bloße Irrtümer bei der Auslegung, aber auch bei der Ermittlung der zugrunde liegenden Tatsachen reichen nicht aus. Liegt demgegenüber ein Verfassungsverstoß vor, kann dieser nicht als gesetzeskonform bezeichnet werden, der objektiv willkürliche Verstoß gegen die Zuständigkeitsregeln führt zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung.¹⁷

Allerdings ist zu beachten, dass nicht lediglich ein Auslegungsirrtum vorliegt und deshalb die Willkürformel nicht eingreift, wenn ein Geschäftsverteilungsplan nicht besteht oder wenn er inhaltliche Mängel aufweist.¹⁸

IV

Für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bereitschaftsdienstrichter und dem regulär zuständigen Richter sind zwei unterschiedliche Ansätze möglich: Es kommt in Betracht, zu den festgelegten Zeiten des Bereitschaftsdienstes die originäre Zuständigkeit zu dem Bereitschaftsdienstrichter und ggf. seinen Vertretern wechseln zu lassen oder den Bereitschaftsdienstrichter als Vertreter des geschäftsplanmäßig zuständigen Richters anzusehen.

Es wird die Auffassung vertreten, dass es im Ermessen des Präsidiums stehe, die originäre Zuständigkeit für Eilsachen (in einem festzulegenden zeitlichen Rahmen) dem Bereitschaftsdienstrichter zu übertragen.¹⁹

Dem kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der Vorrang des geschäftsplanmäßig zuständigen Richters zu beachten.²⁰ Die Wechsellösung überschreitet in Wahrheit die Grenzen der Ermächtigung des § 22 c GVG. Danach ist die Einrichtung eines gemeinschaftlichen Bereitschaftsdienstes zulässig. Das kann seinem Wortsinn, aber auch nach Sinn und Zweck nur bedeuten, dass eine Regelung getroffen werden soll, die sicherstellt, dass notfalls noch ein Richter zu erreichen ist. Sie ermächtigt aber nicht dazu, den regulär zuständigen Richter während bestimmter Zeiten in Eilsachen »seines Amts zu entheben«.

Selbst wenn man den täglichen Wechsel der Zuständigkeiten als von Sinn und Zweck eines Bereitschaftsdienstes und damit von § 22c GVG gedeckt sieht, bleibt zu beachten, dass die Wechsellösung jedenfalls unzweckmäßig ist.

Beim täglichen Wechsel der originären Zuständigkeit bedarf es einer trennscharfen Abgrenzung der Eilbedürftigkeit. Denn sie entscheidet nicht lediglich darüber, ob die Vertretung des regulär zuständigen Richters übernommen wird, sondern darüber, ob dieser in der Bereitschaftsdienstzeit tätig werden darf oder sich einer Tätigkeit enthalten muss, weil er nicht der gesetzliche Richter ist. Die Zuständigkeit pendelt bei einer derartigen Regelung jedenfalls werktäglich hin- und her und bei entsprechenden Situationen überdies zwischen verschiedenen Gerichten. Da ein genereller Grundsatz, dass eine Änderung der Zuständigkeit bereits anhängige Sachen unberührt lässt, nicht besteht (vgl. § 21 e Abs. 4 GVG) müsste sich der reguläre Richter einer Entscheidung enthalten, wenn die Bereitschaftsdienstzeit begonnen hat, bevor er eine Entscheidung treffen konnte. Ein derartiges Ergebnis könnte allerdings durch entsprechende Regelungen im Geschäftsverteilungsplan vermieden werden. Um die notwendige Trennschärfe bei der Abgrenzung zu erreichen, wären aber detaillierte Regelungen erforderlich, die bezeichnen, wann eine Sache bereits als eingegangen anzusehen und deshalb von dem regulär zuständigen Richter während der Zeit des Bereitschaftsdienstes (oder von dem Bereitschaftsdienstrichter auch nach dem Ende des Bereitschaftsdienstes) weiter zu bearbeiten ist.

V

Der weiteren Betrachtung wird die Vertreterlösung zugrunde gelegt, die diese Nachteile vermeidet.

Der Richter des Bereitschaftsdienstes wird dabei in Eilfällen als (erster) Vertreter des geschäftsplanmäßig sonst zuständigen Richters tätig. Dies bedeutet, dass der regulär zuständige Richter grundsätzlich zuständig bleibt. Verpflichtung und Befugnis des Bereitschaftsdienstrichters als Vertreter hängen davon ab, ob der regulär zuständige Richter dienstbereit erreicht wird. Die Abgrenzung der Zuständigkeit des Bereitschaftsdienstrichters ergibt sich damit aus den allgemeinen Regeln dazu, wann eine Verhinderung angenommen werden darf. Ein unmittelbares Bedürfnis zur Regelung im Geschäftsverteilungsplan besteht dann nicht. Ob im Geschäftsverteilungsplan bestimmt werden kann, wann von einer Verhinderung ausgegangen werden darf,²¹ soll hier offen bleiben.

Der regulär zuständige Richter ist auch dann verhindert, wenn er nicht in einer der Eilbedürftigkeit angemessenen Zeit dienstbereit erreicht werden kann. Es liegt nahe, dass es bei der Prüfung der Verhinderung, die in jedem Einzelfall von verschiedenen Situationen ausgehen muss, zu Irrtümern rechtlicher oder tatsächlicher Art kommen kann. In aller Regel wird dies aber nicht zu einem Entziehen des gesetzlichen Richters führen, weil die Entscheidung über die Annahme der Verhinderung nicht auf (objektiver) Willkür beruht.²²

VI

Das Prinzip des gesetzlichen Richters verlangt, dass die Zuständigkeit nach abstrakt- generellen Regelungen im Voraus möglichst genau bestimmt ist. Die sich daraus ergebenden Anforderungen an den Dienstplan stehen in einem Spannungsverhältnis zu einer für den Dienstbetrieb notwendigen oder doch wünschenswerten Flexibilität.

Das Präsidium des Landgerichts hat nach § 22c Abs. 1 S. 4 GVG den Bereitschaftsdienstplan im Einvernehmen mit den Präsidien der beteiligten Amtsgerichte nach Maßgabe des § 21e GVG zu beschließen. Dies bedeutet, dass auch für den Bereitschaftsdienstplan das Jährlichkeitsprinzip (§ 21e Abs. 1 GVG) gilt und der jährlich im Voraus zu erstellende Bereitschaftsdienstplan nur unter den strengen Voraussetzungen des § 21 e Abs. 3 GVG geändert werden kann.

Bei konsequenter Anwendung müsste demnach der Bereitschaftsdienstrichter für den einzelnen Zeitraum jährlich im Voraus festgelegt werden.

Eine Änderung wäre nur zulässig, wenn ein Richter zu einem anderen Gericht wechselt oder ausscheidet.

Eine derart strenge Fixierung ohne Anpassungsmöglichkeit wird den Anforderungen der Praxis nicht gerecht. Sie greift weit mehr als die Zuordnung von Sachaufgaben durch den Geschäftsverteilungsplan in die persönliche Lebensführung der Richter ein, weil sie die Möglichkeit einer Einflussnahme durch entsprechende Gestaltung der Terminierung nicht zulässt, sondern einen festen Zeitraum der Dienstverrichtung fixiert.

Sowohl die gesetzliche Regelung der §§ 22c, 21e GVG als auch das Prinzip des gesetzlichen Richters stehen aber einer großzügigeren Auslegung der Abänderbarkeit nicht entgegen.

Nach § 22c Abs. 1 S. 4 GVG ist der Bereitschaftsdienstplan nach Maßgabe des § 21e GVG aufzustellen, anders ausgedrückt, § 21e GVG gilt entsprechend auch für den Bereitschaftsdienstplan. Das bedeutet, dass die dort fixierten Regeln an die Situation beim Bereitschaftsdienstplan angepasst werden dürfen und müssen. Überlastung und ungenügende Auslastung müssen im Licht des Ziels der gleichmäßigen Belastung mit Bereitschaftsdiensten, das § 22c GVG erreichen will, ausgelegt werden.

Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen erscheint es zulässig, die Verhinderung von Richtern durch längere Krankheit oder Abordnungen während ihrer Bereitschaftsdienstzeit als Anlass für eine Änderung des Dienstplans zu nehmen. Und es erscheint ebenso zulässig, vor Beginn der Bereitschaftsdienstzeit eines Gerichts bei Anmeldung von Beurlaubungen den Plan einer Revision zu unterziehen.

Das Jährlichkeitsprinzip und die Begrenzung der Abänderbarkeit dienen dem Ziel der Sicherung des Prinzips des gesetzlichen Richters. Die Anknüpfung an ein Geschäftsjahr ist dabei ein Instrument, um über einen bestimmten Zeitraum die Zuständigkeiten festzuschreiben und damit Manipulationsmöglichkeiten zu verhindern. Dieses Ziel wird in gleicher Weise erreicht, wenn vor einem sachlich begründet festgelegten Zeitraum (wie der Dauer der Zuständigkeit eines Amtsgerichts für den Bereitschaftsdienst) bestimmt wird, auf wen eingehende Sachen »blindlings« zufallen.

Daraus lässt sich nicht folgern, dass der Bereitschaftsdienstplan frei abänderbar ist. Vielmehr bedarf es im Einzelfall der Abwägung, ob der Änderungsanlass bei Auslegung des § 21e Abs. 3 GVG unter Beachtung der Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes und des Ziels des § 22c GVG einerseits und dem Prinzip des gesetzlichen Richters andererseits tatsächlich besteht.

Diese Prüfung obliegt dem Präsidium des Landgerichts. Eine freie Änderbarkeit auf Grund bloßer Meldung von entsprechenden Wünschen lässt sich damit nicht vereinbaren.

VII

Insbesondere bei großen Landgerichten sind Änderungen durch das Präsidium mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden. Das gilt auch, wenn man davon ausgeht, dass das Einvernehmen mit den Präsidien der Amtsgerichte für Einzelveränderungen im Voraus generell hergestellt werden kann. Deshalb liegt es nahe, andere Wege für kurzfristige Veränderungen zu beschreiten.

In Betracht kommt dafür der Tausch einzelner Dienste. Ein derartiger Tausch ist zwar kollegial, aber mit dem Prinzip der gesetzlichen Richters nicht zu vereinbaren und deshalb unzulässig.²³ Der Wechsel in der Wahrnehmung des Bereitschaftsdienstes löst sich in diesen Fällen vollständig vom Bereitschaftsdienstplan. Er ist unter keinem Gesichtspunkt als Ergebnis der Auslegung des Dienstplans vertretbar. Deshalb muss davon ausgegangen werden, dass in diesen Fällen die Zuständigkeit objektiv willkürlich bejaht wird.

Eine Lösung des Problems des kurzfristigen Änderungsbedarfs kann sich nicht durch Tausch, sondern nur durch Inanspruchnahme des Vertreters ergeben.

Er darf und muss tätig werden, wenn der nach dem Bereitschaftsdienstplan berufene Richter verhindert ist.

Verhinderung liegt vor, wenn der zuständige (Bereitschaftsdienst-)Richter tatsächlich oder rechtlich gehindert ist, die Sache zu bearbeiten. Während rechtliche Gründe (z. B. nach §§ 22, 24 ff. StPO) allenfalls in Ausnahmefällen eingreifen, sind vielfältige tatsächliche Hinderungsgründe denkbar. In Betracht kommen z. B. Krankheit, Urlaub, Dienstreisen oder Abordnungen.²⁴

Die Frage der Verhinderung ist zeit- und sachbezogen zu beantworten. Für den Eildienst ist charakteristisch, dass Entscheidungen zu treffen sind, die keinen Aufschub dulden. Deshalb kommt dem Zeitfaktor die entscheidende Rolle zu. Das Zuwarten ist nur in ganz begrenztem Umfang ein taugliches Mittel, die Tätigkeit des zuständigen (gesetzlichen Bereitschaftsdienst- ) Richters zu sichern.

Entscheidend ist daher im Ergebnis allein der »klassische Verhinderungsgrund«,²⁵ die Abwesenheit des Richters bzw. (bei Wahrnehmung des Bereitschaftsdienstes von einem Ort außerhalb der Gerichtsstelle) seine Unerreichbarkeit. Unter dem Aspekt des Prinzips des gesetzlichen Richters ist deshalb im Ergebnis nur zu fragen, welche Anstrengungen unternommen werden müssen, um den eingeteilten Bereitschaftsdienstrichter zu erreichen und ob die dafür notwendige Zeit zur Verfügung steht, ohne dass die Lösung der Sachaufgabe in nicht angemessener Weise zurückgestellt wird.

Auf die Gründe der Unerreichbarkeit kommt es für die Frage, ob der Vertreter tätig werden darf, weil der eigentlich zuständige Bereitschaftsdienstrichter verhindert ist, nicht unmittelbar an. Diese können allenfalls für die Prognose eine Rolle spielen, ob und welche Maßnahmen Erfolg versprechend sind, um ihn dienstbereit zu erreichen und damit für die Beurteilung der Frage, ob schon der Verhinderungsfall angenommen werden kann oder muss.

Die tatsächliche Verhinderung wegen Nichterreichbarkeit besteht auch dann, wenn diese auf (zwingenden oder vermeidbaren) persönlichen Gründen beruht. Durch einen Verstoß gegen die Dienstpflicht, die Erreichbarkeit sicherzustellen, wird die – offenkundige – tatsächliche Verhinderung nicht beseitigt. Sie kann den Vertreter nicht daran hindern, die eilige Sache zu bearbeiten. Läge in der Tätigkeit des Vertreters in diesen Fällen ein Verstoß gegen das Prinzip des gesetzlichen Richters, müsste er sich zur Vermeidung einer rechtwidrigen Vorgehensweise einer Entscheidung enthalten. Dies ist mit der Sicherung des Richtervorbehalts bei eilbedürftigen Sachen nicht zu vereinbaren.

Den dargelegten Erwägungen lässt sich entgegenhalten, dass es damit im Belieben des (Bereitschaftsdienst-)Richters liegen könnte, ob er tätig wird oder eventuell eingehende Sachen dem Vertreter überlässt. Diesem Gesichtspunkt trägt die Rechtsprechung in anderen Fallgestaltungen grundsätzlich dadurch Rechnung, dass die Feststellung der Verhinderung dem Präsidenten des Landgerichts obliegt, wenn sie nicht offenkundig ist.²⁶ Es liegt auf der Hand, dass eine entsprechende Handhabung mit den Erfordernissen des Bereitschaftsdienstes nicht zu vereinbaren ist. Deshalb muss der Vertreter des Bereitschaftsdienstrichters selbst entscheiden, ob ein Verhinderungsfall vorliegt, der seine Tätigkeit möglich und nötig macht.

Die damit verbundene Manipulationsanfälligkeit wird nicht verkannt. Sie ist aber von vornherein durch die Dienstverpflichtung, sich für den Eildienst bereit zu halten, begrenzt. Sie besteht bislang unbeanstandet in einer ähnlichen Weise auch in anderen Fällen: Wenn der geschäftsplanmäßig zuständige Richter sich beurlauben lässt, obwohl eine Sitzung anberaumt werden muss oder (umgekehrt) ein Richter trotz fortdauernder Erkrankung seinen Dienst versieht, führt dies zu vergleichbaren Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Zuständigkeit des einzelnen Richters für eine konkrete Sache. Die Zuständigkeit ergibt sich auch hier nicht »blindlings« sondern erst unter Beachtung der Folgen einer Willensentschließung des Richters. Nichts anderes gilt, wenn der Richter auf Grund freier Willensentschließung von seinem Recht auf Selbstorganisation seiner Zeit²⁷ Gebrauch macht und deshalb zu normalen Dienstzeiten des Gerichts auch für eine eilige Sache nicht zu erreichen ist. Das Gebot des gesetzlichen Richters bedeutet, dass der jeweils berufene Richter jeweils möglichst eindeutig durch abstrakte und generalisierende Regeln bestimmt wird. Es will verhindern, dass der Richter für den Einzelfall ausgesucht wird.²⁸ Die Beschränkung auf das Mögliche²⁹ drückt dabei auch das Spannungsverhältnis aus, in dem das Prinzip des gesetzlichen Richters zu anderen wesentlichen Prinzipien und Grundrechten stehen kann.

Dieses Spannungsverhältnis findet sich bei der Wahrnehmung des Bereitschaftsdienstes in einem gegenüber anderen Verfahren herausgehobenen Umfang. Effektiver Rechtsschutz und Richtervorbehalt können nicht vernachlässigt werden, um das Prinzip des gesetzlichen Richters in voller Stringenz durchzusetzen.

Eine Grenze wird die Veränderung des gesetzlichen (Bereitschafts-)Richters durch tatsächliche Verhinderung dann finden, wenn für die Verhinderung keine sachlichen Gründe erkennbar sind und deshalb zu besorgen ist, dass sie zielgerichtet zur Manipulation im Einzelfall eingesetzt wird.

VIII

Die Überlegungen zur Zuständigkeit des Vertreters gelten (bei der hier betrachteten Vertreterlösung) auch im Verhältnis zwischen dem regulär zuständigen Richter und dem Bereitschaftsdienstrichter als seinem (ersten) Vertreter.

Soweit der geschäftsplanmäßige Richter nicht erreichbar ist und damit – bezogen auf die Eilbedürftigkeit der Sache – an der Wahrnehmung der richterlichen Aufgabe gehindert ist, ist der Bereitschaftsdienstrichter zur Entscheidung berufen.

Fraglich kann allerdings erscheinen, wann der geschäftsplanmäßige Richter als nicht erreichbar angesehen werden darf und welche Bemühungen angestellt werden müssen, um ihn zu erreichen.

Üblicherweise wird die Unerreichbarkeit an der Örtlichkeit des Gerichtsgebäudes festgemacht: Hält sich der Richter noch bei Gericht auf, ist er erreichbar, ist dies nicht der Fall ist, er als unerreichbar anzusehen mit der Folge, dass der Vertretungsfall vorliegt.³⁰

Diese Abgrenzung tradiert früher zutreffende Erfahrungssätze in nicht sachgerechter Weise in die Welt moderner Kommunikation. Die notwendigen Anforderungen müssen unter Berücksichtigung der Mittel moderner Nachrichtenübermittlung und des modernen Transportwesens bestimmt werden. Davon geht auch das BVerfG aus, wenn es unter Hinweis auf die freie Dienstzeit den Einwand verworfen hat, nach Büroschluss sei kein Richter mehr zu erreichen.³¹

Mit der Anknüpfung an die Anwesenheit im Gerichtsgebäude wird in Wahrheit an die Dienstbereitschaft des Richters angeknüpft. Die Anwesenheit im Büro lässt vermuten, dass der Richter seiner beruflichen Tätigkeit nachgeht. Er ist dienstbereit zu erreichen. Außerhalb des Gerichtsgebäudes lässt sich eine derartige Vermutung nicht rechtfertigen. Soweit durch die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes sichergestellt ist, dass eilige Verfahren für die (nach der Rechtsprechung des BVerfG) eine sofortige Bearbeitung zur Sicherung des effektiven Rechtsschutzes geboten ist, durch den Vertreter bearbeitet werden und andere Sachen Aufschub dulden, kann der Richter nicht verpflichtet sein, zu jeder Zeit auf Anforderung dienstbereit zu sein. Er darf, aber er muss nicht den Dienst aufnehmen. Denn auch der Richter hat ein Recht darauf, zu bestimmten Zeiten in Ruhe gelassen zu werden. Wenn es zur sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit des Richters gehört, seine Arbeit in weitestgehendem Umfang selbst einzuteilen, dann kann ihm andererseits nicht zugemutet werden, sich auf jede Anforderung hin außerhalb der normalen Bürozeiten in den Dienst zu begeben. Es ist mit der Unabhängigkeit nicht zu vereinbaren, den Richter zu nötigen, unterzutauchen und sein Telefon abzustellen, um sein Recht, in Ruhe gelassen zu werden, durchzusetzen.

Ob und inwieweit der Richter gehalten ist, außerhalb der normalen Dienstzeiten sich aus der Freizeit in den Dienst zu begeben, ist eine Frage seiner Dienstpflicht, deren Abgrenzung im Hinblick auf die freie Dienstzeit nicht konturenscharf, sondern nur im Einzelfall unter Zubilligung eines Beurteilungsspielraums zu bestimmen ist. Der Verweis auf den Bereitschaftsdienst kann außerhalb der normalen Dienstzeiten in aller Regel nicht als Dienstpflichtverletzung angesehen werden.

Ist ein Bereitschaftsdienst eingerichtet, wird der geschäftsplanmäßig zuständige Richter außerhalb der regelmäßigen Dienstzeiten (die üblicherweise mit den Bereitschaftsdienstzeiten korrespondieren) in der Regel nicht tätig werden.

Der Bereitschaftsdienstrichter ist daher auch nicht genötigt, vor seinem Tätigwerden zunächst festzustellen, ob der geschäftsplanmäßig zuständige Richter ausnahmsweise doch dienstbereit ist.

Mit diesen Überlegungen lassen sich jedenfalls im Grundsatz auch die Fälle lösen, in denen der geschäftsplanmäßige Richter außerhalb der Dienstzeiten, etwa am Samstag oder Sonntag sich im Gerichtsgebäude aufhält, beispielsweise um ein schwieriges Urteil abzusetzen. Auch in diesem Fall wird man ihm die Befugnis zugestehen müssen, sich als nicht dienstbereit für den Eildienst zu zeigen. Während dieser Zeit gilt ebenfalls, dass der Richter zwar befugt, aber nicht verpflichtet ist, Dienst zu versehen.

Die Berücksichtigung von Gesichtspunkten der Zumutbarkeit ist der Bestimmung des gesetzlichen Richters demnach ebenso wenig gänzlich fremd, wie die Einflussnahme durch eine auf den Einzelfall bezogene richterliche Ermessensentscheidung³². Dies wird auch an der in § 54 Abs. 1 GVG enthaltenen Regelung deutlich, bei der die Besetzung der Richterbank von der Entscheidung des Schöffens, einen Antrag zu stellen, abhängen kann.

Eine Grenze findet die Beachtlichkeit des Fehlens der Dienstbereitschaft an der fallbezogenen Auswahl mit der einzelne Eilfälle übernommen, andere abgelehnt werden. Dies würde zu einer nicht zu rechtfertigenden manipulativen Einflussnahme führen. Demgegenüber ist die zeitbezogene Erklärung, derzeit nicht dienstbereit zu sein, unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes des gesetzlichen Richters hinnehmbar.

1  BVerfGE 103, 142, 151; BVerfG 105, 239, 248; BVerfG NJW 2004,1442.

2  BVerfG NJW 2005, 1637, 1640.

3  BVerfG NJW 2004, 1442 m.w.N.

4  BVerfGE 103, 142, 151f.; BVerfG NJW 2004, 1442; BVerfG NVwZ 2006, 925.

5  BGBl. I 2850, 2855.

6  Von dieser Möglichkeit haben einige Länder Gebrauch gemacht:

Bremen (GBl. 2002, 579); Niedersachsen für den Bezirk des Landgerichts Verden/Aller (NdsGVBl. 2003, 392); Rheinland-Pfalz (GVBl. 2004, 334); Saarland (Amtsblatt 2004, 598 u. 2286) sowie Sachsen (SächsGVBl 2004, 136).

7  Vgl. Begründung zum Gesetzentwurf BTDrucks.14/9266, S. 38 f.

8  BVerfGE 14, 56, 72; OLG Bremen NJW 1965, 1447; Kissel/Mayer, GVG, § 22d Rdn. 2 ff.

9  Vgl.OLG Zweibrücken FGPrax 2005,137; BayObLG NJOZ 2002, 2688.2691.

10  OLG Zweibrücken, FGPrax 2006, 235 ff; OLG Rostock, FGPRax 2006, 187.

11  BGH B. v. 8. 3. 2007 – V ZB 149/06.

12  Vgl. BVerfG StraFo 2006, 20 ff.; BVerfG NStZ-RR 2005, 203.

13  BVerfGE 42, 237, 241; BVerfG NJW 2005, 2689; Sowada, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren, Berlin 2002, S. 202 ff. m.w.N.

14  Vgl. LR-Böttcher, StPO, § 16 GVG Rdn 27 a.E.

15  Vgl BGHZ 85, 116; BVerwG NJW 1988, 1339; BGHSt 26, 206, 211.

16  Vgl. Zöller/Gummer, ZPO, § 547 Rdn. 2a; Meyer-Goßner, StPO, § 338 Rdn. 6.

17  OLG München FGPrax 2006, 280 (Vorlagebeschluss zum BGH), weitergehend OLG Oldenburg InfAuslR 2006, 333, 334; OLG Schleswig InfAuslR 2002, 302.

18  Vgl. Zöller/ Gummer, ZPO, § 21e GVG, Rdn. 52.

19  Kissel/Mayer, GVG, § 21 e Rdn. 136; vgl. auch Zöller/Gummer, ZPO, § 22c GVG Rdn.5; BTDrucks. 14/9266, S. 38 f.

20  MK-Wolf, ZPO, [Erg.Bd.] § 22c GVG Rdn. 4.

21  So offenbar Zöller/Gummer, ZPO, § 22c GVG Rdn. 5.

22  Zur Abgrenzung vgl. unten VIII.

23  Kissel/Mayer, GVG; § 21e Rdn. 136.

24  Kissel/Mayer, GVG; § 21e Rdn. 144.

25  Kissel/Mayer, a.a.O.

26  BGHSt 25, 163, 164; BayObLGSt. 1977, 141; KK-Kuckein, StPO, § 338 Rdn. 34.

27  BVerwGE 78, 211 ,214.

28  BVerfG 2. Senat, 1. Kammer, B. v. 27. 12. 2006 – 2 BvR 958/06 m.w.N.

29  Vgl. BVerfG NJW 1964, 1020, 1021.

30  Vgl. Kissel/Mayer, GVG, § 21e Rdn.144; Zöller/Gummer, ZPO; § 21e GVG Rdn. 41.

31  BVerfGE 105, 239, 251.

32  Vgl. BVerfGE 95, 322, 327, 331; BVerfG NZA 1998, 445, 446; BGH St 40, 168; Roth, NJW 2000, 369.