Gleichbehandlung von Männern und Frauen

Aus den GrÜnden:

Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren des Antragstellers auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Anspruchs auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung im Ergebnis zu Recht entsprochen.

Nach §123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, §920 ZPO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite. Denn eine Beförderung der Beigeladenen zu 5 und 6 zu Polizeihauptkommissarinnen wäre im Falle eines Erfolges des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht mehr rÜckgängig zu machen und wÜrde seine, des Antragstellers, Beförderung zum Polizeihauptkommissar voraussichtlich jedenfalls nicht unwesentlich verzögern (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. 3. 1989 - 2 C 4.87 -, ZBR 1990, 79 m. w. N.).

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch. Er hat Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung. Diesen Anspruch hätte der Antragsgegner bislang nicht erfÜllt, wenn die Regelungen des §5 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit §6 GstG, auf die er seine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 5 und 6 gestÜtzt hat, mit Art. 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. 2. 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen - Richtlinie - (ABl. L. 39, S. 40) unvereinbar wären. Bei summarischer PrÜfung sprechen jedenfalls unter BerÜcksichtigung der bisherigen einschlägigen Rechtsprechung des nach Art. 177 EG-Vertrag fÜr die letztverbindliche Auslegung von Gemeinschaftsrecht allein zuständigen Europäischen Gerichtshofes deutlich Überwiegende GrÜnde fÜr eine derartige Unvereinbarkeit (vgl. zu den Voraussetzungen fÜr den Erlaß einer - Sicherungsanordnung bei etwaiger Unvereinbarkeit der maßgeblichen Gesetzesnorm mit höherrangigem nationalen Recht: OVG Berlin, Beschluß vom 16. 4. 1992 - 4 S 39; 91 -, NVwZ 1992, 1227f., und OVG MÜnster, Beschluß vom 10.4.1992 - 12 B 2298/90 -, NVwZ 1992, 1226 f.).

Die Vorschrift des §5 Abs. 1 Satz 1 GstG bestimmt, daß bei gleichwertiger Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Frauen vorrangig zu befördern sind, wenn sich in dem angestrebten Beförderungsamt der Laufbahn im Geschäftsbereich der fÜr die Personalauswahl zuständigen Dienststelle weniger Frauen als Männer befinden. Diese Vorschrift gilt gemäß §6 GstG nicht, wenn in der Person eines Mitbewerbers so schwerwiegende GrÜnde vorliegen, daß seine NichtberÜcksichtigung auch unter Beachtung des Gebotes zur Gleichstellung der Frauen eine unzumutbare Härte bedeuten wÜrde.

Mit Urteil vom 17. 10. 1995 - C-450/93 - (NJW 1995, 3109 f.) hat der Europäische Gerichtshof entschieden, daß Art.2 Abs.1 und 4 der Richtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts um eine Beförderung in Bereichen, in denen die Frauen unterrepräsentiert sind, den weiblichen Bewerbern automatisch der Vorrang eingeräumt wird (hier: §4 des Gleichstellungsgesetzes der Freien Hansestadt Bremen).

Mit Urteil vom 11.11.1997 - C-409/95 - (teilw. abgedr. in: NJW 1997, 3429f., und DVBl. 1998, 183f.) hat der Europäische Gerichtshof ferner entschieden, daß Art.2 Abs.1 und 4 der Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende GrÜnde Überwiegen, vorausgesetzt,

- diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, daß die Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berÜcksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers Überwiegen, und- solche Kriterien haben gegenÜber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung.

Bei den im Tenor des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 11.11.1997 (aaO) genannten »Kriterien« handelt es sich - soweit erkennbar - nicht um eignungs-, befähigungs- und leistungsbezogene Merkmale, sondern um Hilfskriterien leistungsferner bzw. leistungsfremder Natur (vgl. hierzu OVG Schleswig, Beschluß vom 31. 7. 1996 - 3 M 54/96, SchlA 1997, 217, und 31. 10. 1996 - 3 M 85/96 -). Denn die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind nach der dem Vorabentscheidungsverfahren zugrundeliegenden Regelung des §25 Abs. 5 Satz 2 LBG NRW bereits bei der Beurteilung der »Gleichheit« einer Stellenbewerberin und eines Stellenbewerbers (§5 Abs. 1 Satz 1 GstG: »Gleichwertigkeit«) erschöpfend heranzuziehen (vgl. Sachs, Anmerkung zum Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 11. 11. 1997, DVBl. 1998, 184 f.).

Als Hilfskriterien leistungsferner bzw. leistungsfremder Natur sind nach dem genannten Urteil des Gerichtshofes »alle die Person der Bewerber betreffenden Kriterien« zu berÜcksichtigen. Welche Kriterien die miteinander konkurrierenden Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber betreffen, soll nicht abstrakt und generell zu entscheiden, sondern nach den ausdrÜcklichen Vorgaben des Gerichtshofes in »jedem Einzelfall« zu prÜfen sein. Die fÜr die Personalauswahl zuständige Dienststelle hat daher vor jeder Beförderungsentscheidung zu prÜfen, welche Hilfskriterien der genannten Art gerade die in der konkreten Konkurrenzsituation befindlichen Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber betreffen. Dabei sind grundsätzlich »alle« derartigen Kriterien zu berÜcksichtigen. Daß insoweit nur sachgemäße Kriterien heranzuziehen sind, bedarf keiner weitergehenden BegrÜndung. Es gibt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafÜr, daß der Gerichtshof lediglich soziale Gesichtspunkte im engeren Sinne zu den »Kriterien« hat zählen und somit insbesondere die allgemein anerkannten Hilfskriterien des Dienst- oder Lebensalters (vgl. OVG Schleswig, aaO) insoweit hat unberÜcksichtigt lassen wollen. Vielmehr ergibt sich aus der UrteilsbegrÜndung, daß der Gerichtshof auch die letztgenannten Kriterien als zu berÜcksichtigende »die Person der Bewerber betreffende Kriterien« hat ansehen wollen. Nach Rdnr. 4 der UrteilsbegrÜndung hat das Land Nordrhein-Westfalen im Vor- abentscheidungsverfahren darauf hingewiesen, bei gleicher Qualifikation neige der Arbeitgeber dazu, in Anwendung bestimmter traditioneller, die Frauen faktisch benachteiligender Beförderungskriterien wie des Lebensalters, des Dienstalters und der Erwägung, daß der Bewerber alleinverdienender Fami- lienvater sei, einen Mann vorrangig vor - einer Frau zu befördern. Aus Rdnr. 5 der UrteilsbegrÜndung ergibt sich, daß der nordrhein-westfälische Gesetzgeber - so jedenfalls die Meinung des Landes - Nordrhein-Westfalen im Vorabentscheidungsverfahren - dennoch bewußt den unbestimmten Rechtsbegriff »sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende GrÜnde Überwiegen« gewählt hat, um eine hinreichende Flexibilität zu gewährleisten, der Verwaltung insbesondere Spielraum fÜr die BerÜcksichtigung von allen in der Person eines Bewerbers liegenden GrÜnden zu geben und somit der Verwaltung die Möglichkeit einzuräumen, trotz der Vorrangklausel immer noch dem männlichen Bewerber auf der Grundlage traditioneller oder anderer Beförderungskriterien den Vorzug zu geben. Ergänzend hat das Land Nordrhein-Westfalen gemäß Rdnr. 15 der - UrteilsbegrÜndung seinerzeit klargestellt, der weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang solle ein Gegengewicht zu den traditionellen Beförderungskriterien schaffen, ohne sie jedoch zu verdrängen. Die vorangehenden Stellungnahmen des Landes Nordrhein-Westfalen sind wesentlicher Bestandteil der UrteilsbegrÜndung. Anhaltspunkte dafÜr, daß der Gerichtshof den Kreis der »Kriterien« auf soziale Gesichtspunkte im engeren Sinne hätte beschränken wollen, lägen allenfalls dann vor, wenn er vom dargelegten Inhalt der Stellungnahmen des Landes Nordrhein-Westfalen erkennbar abgerÜckt wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Auch im Übrigen läßt sich der UrteilsbegrÜndung, in der der Gerichtshof in Rdnr. 32 ausdrÜcklich den Ausnahmecharakter von Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie hervorgehoben hat, nichts - jedenfalls kein Umstand von hinreichendem Gewicht - dafÜr entnehmen, daß der Gerichtshof den Kreis der »Kriterien« im genannten Sinne hat begrenzen und somit insbesondere die allgemein anerkannten Hilfskriterien des Dienst- oder Lebensalters insoweit hat ausschließen wollen.

Die zu berÜcksichtigenden Kriterien dÜrfen »gegenÜber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende Wirkung« haben. Auch insoweit ist nach den Vorgaben des Gerichtshofes auf jeden Einzelfall und somit auf die der jeweils zu treffenden Auswahlentscheidung zugrundeliegenden konkreten Umstände abzustellen. Der fÜr die Personalauswahl zuständigen Stelle obliegt also die PrÜfung, ob die herangezogenen Hilfskriterien im Hinblick gerade auf die in einer konkreten Beförderungssituation miteinander konkurrierenden Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber - und nur im Hinblick auf sie - diskriminierende Wirkung gegenÜber den Stellenbewerberinnen haben. Es versteht sich von selbst, daß insoweit auch keine diskriminierende Wirkung gegenÜber den jeweiligen Stellenbewerbern gegeben sein darf.

Die fÜr die Personalauswahl zuständige Dienststelle hat die genannten Hilfskriterien nach dem Urteilstenor in jedem Einzelfall zu »berÜcksichtigen«. Sie ist also verpflichtet, in jedem Einzelfall alle derartigen Kriterien heranzuziehen, zu beurteilen und zu gewichten. Mit dem Bundesarbeitsgericht geht der erkennende Senat insofern von einer »regelhaften PrÜfung in jedem Einzelfall« aus, bei der es sich um einen »notwendigen Zwischenschritt« handelt, der im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit ein Abweichen von der Bevorzugung von Frauen nicht zur zuläßt, sondern unter Umständen sogar fordert. Erst dieser »notwendige Zwischenschritt« hebt die Automatik auf, die nach den verbindlichen Vorgaben des Gerichtshofes mit Art. 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie unvereinbar ist. Hierin liegt kein nur gradueller, sondern ein wesentlicher Unterschied im Vergleich zu der dem Urteil des Gerichtshofes vom 17. 10. 1995 (aaO) zugrundeliegenden Bremer Regelung (vgl. BAG, Urteil vom 5. 3. 1996 - 1 AZR 590/92 (A) -, NJW 1996, 2529, 2532 f.). Gelangt die Dienststelle zu dem Ergebnis, daß »eines oder mehrere dieser Kriterien zugunsten des männlichen Bewerbers Überwiegen«, so »entfällt der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang« (vgl. Sachs, aaO).

Die Regelung des §5 Abs.1 Satz1 GstG ist bei isolierter Betrachtungsweise mit Art. 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie unvereinbar, weil sie keine »Öffnungsklausel« enthält. Doch auch die Härteklausel des §6 GstG erfÜllt die »Voraussetzungen« einer »Öffnungsklausel« im Sinne der vorangehend dargelegten und erläuterten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nicht. Einfaches nationales Gesetzesrecht ist zwar grundsätzlich richtlinienkonform auszulegen. Eine derartige Auslegung findet jedoch dort ihre Grenze, wo sie mit dem Wortlaut der nationalen Gesetzesnorm und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten wÜrde (vgl. BAG, aaO, und Fischer, Europarecht, 2. Aufl., MÜnchen 1997, S.154, Rdnr.40). Eine richtlinienkonforme Auslegung der Härteklausel des §6 GstG kommt danach nicht in Betracht. Dieser Klausel die Bedeutung einer umfassenden »Öffnungsklausel« im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des Europäischen Gerichts- hofes beizumessen, widerspräche sowohl dem Gesetzeswortlaut als auch dem klar erkennbaren Willen des Landesgesetz- gebers.

Der weiblichen Bewerbern nach §5 Abs. 1 Satz 1 GstG bei gleichwertiger Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung eingeräumte Vorrang bei der Beförderung entfällt nach §6 GstG nur, wenn in der Person eines Mitbewerbers so schwerwiegende GrÜnde vorliegen, daß seine NichtberÜcksichtigung auch unter Beachtung des Gebotes zur Gleichstellung der Frauen eine unzumutbare Härte bedeuten wÜrde. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich wegen der Verwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe »schwerwiegende GrÜnde« und »unzumutbare Härte« sowie deren textlicher VerknÜpfung mit dem »Gebot zur Gleichstellung der Frauen«, daß es sich bei der Härteklausel um eine Ausnahmeregelung mit äußerst eng begrenztem Anwendungsbereich handelt, die eine BerÜcksichtigung grundsätzlich aller traditionell allgemein anerkannter - nicht diskriminierender - Hilfskriterien als »notwendigen Zwischenschritt« im Rahmen einer »regelhaften PrÜfung in jedem Einzelfall« gerade nicht gebietet (vgl. Schiek/Buhr, Frauengleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder, Köln 1996, S. 500 Rdnr. 919).

Dieser wörtlichen Auslegung des §6 GstG entspricht der klar erkennbare Wille des Landesgesetzgebers. Nach der Amtlichen BegrÜndung handelt es sich bei der Härteklausel um eine »Ausnahmeregelung«, deren Voraussetzungen beispielsweise vorliegen dÜrften, wenn die NichtberÜcksichtigung des männlichen Mitbewerbers dazu fÜhren wÜrde, daß er endgÜltig nicht mehr als Beamter eingestellt werden könnte, weil er vor weiteren möglichen Bewerbungen eine durch oder aufgrund eines Gesetzes festgelegte Altersgrenze erreicht hätte (LT-Drucks. 13/1898, S. 24). Anhaltspunkte dafÜr, daß die Härteklausel als »Ausnahmeregelung« eine BerÜcksichtigung grundsätzlich aller traditionell allgemein anerkannter Hilfskriterien gebieten könnte, sind den Gesetzesmaterialien hingegen nicht zu entnehmen. Vielmehr hat die damalige Ministerin fÜr Frauen, Bildung, Weiterbildung und Sport in der Ersten Lesung des Gesetzentwurfs »noch einmal ins Bewußtsein gerÜckt«, der Gesichtspunkt, daß Frauen unterrepräsentiert seien, solle allein dann zum Tragen kommen, wenn eine Entscheidung nach den Kriterien von Eignung und Befähigung und fachlicher Leistung nicht möglich sei. Dann und nur dann solle nicht mehr das Dienstalter eine Entscheidungshilfe leisten, sondern das von der Verfassung vorgegebene Ziel: Gleichberechtigung von Frauen und Männern (LT-Prot. 13/58, S.3973). Diese Stellungnahme verdeutlicht, daß insbesondere das - Dienstalter als allgemein anerkanntes leistungsfernes bzw. leistungsfremdes Hilfskriterium im Rahmen der Härteregelung unberÜcksichtigt bleiben soll. Letzteres folgt - auch fÜr das Hilfskriterium »Lebensalter« - zusätzlich aus §8 Abs. 3 GstG. Danach darf bei der Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung das Dienst- oder Lebensalter nur berÜcksichtigt werden, wenn sich dadurch die beruflichen Kenntnisse erweitert haben (Satz 1). Im Übrigen können das Dienst- oder Lebensalter berÜcksichtigt werden, soweit die §§3 bis 6 GstG nicht entgegenstehen (Satz 2). Nach der Amtlichen BegrÜndung stellt Satz 2 ausdrÜcklich klar, daß die Heranziehung dieser Hilfskriterien (Dienst- oder Lebensalter) nur erfolgen darf, soweit die Vorrangregelung der §§3 bis 6 GstG gewahrt bleibt (aaO, S. 26). Abweichend von der Regelung des §25 Abs. 5 Satz 2 LBG NRW soll durch die EinfÜhrung des zusätzlichen Beförderungskriteriums »Eigenschaft als Frau« nicht nur ein Gegengewicht zu den traditionellen Hilfskriterien leistungsferner bzw. leistungsfremder Natur und somit insbesondere demjenigen des Dienst- oder Lebensalters geschaffen werden, sondern diese Kriterien sollen durch das erstgenannte Kriterium »verdrängt« werden. Der fÜr die Personalauswahl zuständigen Dienststelle soll nach dem Willen des Landesgesetzgebers jedenfalls grund- sätz- lich nicht mehr die Möglichkeit eingeräumt werden, dem männlichen Bewerber trotz der Vorrangklausel auf der Grundlage sonstiger Hilfskriterien leistungsferner bzw. leistungsfremder Natur den Vorzug zu geben.

FÜr das Hauptsacheverfahren weist der erkennende Senat allerdings darauf hin, daß auch in Anbetracht der Urteile des Europäischen Gerichtshofes vom 17. 10. 1995 (aaO) und 11. 11. 1997 (aaO) Restzweifel hinsichtlich der Frage verbleiben, ob §5 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit §6 GstG letztlich nicht doch mit Art. 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie vereinbar sein könnte. Ist nach dem erstgenannten Urteil des Europäischen Gerichtshofes angemerkt worden, es bestehe »weiterhin gemeinschaftsrechtlicher Klärungsbedarf« (vgl. Colneric, Frauenquoten auf dem PrÜfstand des EG-Rechts, BB 1996, 265, 268), so besteht dieser Klärungsbedarf auch nach dem letztgenannten Urteil des Europäischen Gerichtshofes fort. Grund hierfÜr ist einerseits die aus diesem Urteil abzuleitende Tendenz des - Europäischen Gerichtshofes, Gemeinschaftsrecht und landesrechtliche Frauenfördervorschriften zu harmonisieren. Grund hierfÜr ist andererseits, daß eine solche Harmonisierung bei entsprechender Konkretisierung der »die Person der Bewerber betreffenden Kriterien« durch den Europäischen Gerichtshof jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint. Im Hauptsacheverfahren dÜrfte der Europäische Gerichtshof somit zur weiteren Auslegung von Art. 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie gerade im Hinblick auf die Rechtslage in Schleswig-Holstein unter Beachtung der vorangehenden AusfÜhrungen (erneut) anzurufen sein, falls es hierauf nach abschließender PrÜfung - insbesondere der Frage der »Gleichwertigkeit« - entscheidungserheblich ankommen sollte. Eine derartige Vorlage an den Europäischen Gerichtshof durch den erkennenden Senat kommt im vorliegenden, auf die Gewährung lediglich vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Verfahrens mangels Entscheidungserheblichkeit nicht in Betracht (vgl. OVG Berlin, aaO; vgl. auch BVerwG, Beschluß vom 21. 1. 1998 - 4 VR 3.97 -; EA S. 19 ff.).