Zur Zulässigkeit der Verwertung – nichtdokumentierter – Vorstellungsgespräche im Stellenbesetzungsverfahren

Aus den Gründen:

Der mit der Beschwerde weiterverfolgte Antrag, dem Antragsgegner imWege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen zum Präsidentendes Landgerichts X zu ernennen, bevor nicht über die Bewerbung desAntragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneutentschieden worden ist, hat Erfolg.

Der Antragsteller hat den entsprechenden Anordnungsgrund und Anordnungsanspruchglaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. mit §§920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstanddes vorliegenden summarischen Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich,daß die vom Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidungzu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist.

Gemäß §§ 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG NW i. V. mit 25 Abs.6 Satz 1, 7 Abs. 1 LBG NW in der derzeit geltenden Fassung hat der DienstherrBeförderungen aufgrund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigungund fachlicher Leistung vorzunehmen. Bei gleicher Qualifikation ist dieAuswahlentscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrngestellt. Der einzelne Bewerber hat jedoch einen Anspruch darauf, daßüber seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreieEntscheidung getroffen wird. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz1 VwGO sicherungsfähig.

Über Befähigung, fachliche Leistung und Eignung als den maßgebendenBeförderungskriterien verläßlich Auskunft zu geben, istvorrangig Sache von zeitnahen und aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungender Bewerber. Für die hier zu treffende Entscheidung kann der Senatoffenlassen, ob die dienstlichen Beurteilungen, die der Antragsteller alsVorsitzender Richter am Oberlandesgericht am ... und der Beigeladene alszum Justizministerium abgeordneter Richter am Oberlandesgericht am ...jeweils mit der Leistungs- und Eignungsbewertung »hervorragend«erhalten haben, gleichwertig sind. Die bisherigen Auswahlüberlegungendes Justizministers zu der Besetzung der Stelle des LandgerichtspräsidentenX erweisen sich jedenfalls in anderer Hinsicht als nicht frei von Rechtsfehlern.Die Auswahlüberlegungen beruhen auf einer nicht ordnungsgemäßzustande gekommenen Auswahlgrundlage. Der Justizminister ist bei seinenbisherigen Auswahlüberlegungen nicht der (hohen) Bedeutung des Beurteilungsverfahrensgerecht geworden.

Dienstliche Beurteilungen sind bei der Besetzung von Beförderungsstelleneine grundsätzlich unentbehrliche und wesentliche Erkenntnisgrundlage,um gleichermaßen für alle Bewerber den verfassungsrechtlichenGrundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) zu gewährleisten.Wenn auch umstritten ist, in welchem Umfang aus Art. 33 Abs. 2 GG subjektiveRechte abgeleitet werden können, so begründet die Vorschriftfür den Dienstherrn jedenfalls die verfassungsrechtliche Verpflichtung,Personalentscheidungen unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes auf derGrundlage dienstlicher Beurteilungen zu treffen. In diesem Sinne sind dienstlicheBeurteilungen auch von ausschlaggebender Bedeutung für das beruflicheFortkommen der Beamten/Richter. Vor diesem Hintergrund beinhaltet Art.33 Abs. 2 GG ein gerichtlich durchsetzbares Recht jedenfalls insoweit,als die ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Bewerbungsverfahrensanspruchin Rede steht. Der Bedeutung der Beurteilung für den Dienstherrn undden einzelnen Bewerber ist dabei nicht nur durch das materielle Recht,sondern gerade auch durch die Ausgestaltung des Beurteilungs- und BewerbungsverfahrensRechnung zu tragen. Effektiver Grundrechtsschutz ist auch durch das Verfahrensrechtzu gewährleisten.

Dementsprechend unterliegen dienstliche Beurteilungen wegen ihres Zwecks,für die Bestenauslese einen möglichst zuverlässigen, sachgerechtenVergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Beurteiltenuntereinander zu ermöglichen und zugleich transparent zu machen, bestimmtenForm- und Verfahrensvorschriften. Sie sind schriftlich abzufassen, miteinem Gesamturteil abzuschließen und sollen einen Vorschlag fürdie weitere dienstliche Verwendung enthalten (§ 104 Abs. 1 Satz 3LBG NW). Sie sind zu den Personalakten des Beamten/Richters zu nehmen (§104 Abs. 1 Satz 4 LBG NW). Diesem ist Gelegenheit zu geben, zuvor von derBeurteilung Kenntnis zu nehmen und sie mit dem Vorgesetzten zu besprechen(§ 104 Abs. 1 Satz 5 LBG NW). Eine Gegenäußerung des Beamten/Richtersist möglich und ebenfalls zu den Personalakten zu nehmen (§ 104Abs. 1 Satz 6 LBG NW). Weitere Regelungen über die dienstlichen Beurteilungender Richter und Staatsanwälte hat der Justizminister des Antragsgegnersin seiner AV vom 20. 1. 1972 (2000-1 C.155) – JMBl. NW S. 38 – aufgestellt.

Der solchermaßen durch ins einzelne gehende Vorschriften und Regelungenkonkretisierten verfahrensrechtlichen Absicherung der Beurteilung ist auchin dem sich an die Erstellung dienstlicher Beurteilungen der Bewerber anschließendenAuswahlverfahren Rechnung zu tragen, in dem Eignung, Befähigung undfachliche Leistung der Bewerber auf der Grundlage dieser Beurteilungenzu vergleichen sind. Dies schließt es aus, die Auswahl unter denBewerbern – etwa wegen fehlender hinreichender Aussagen in den vorliegendenBeurteilungen – in der Weise zu treffen, daß bestimmte ausschlaggebendeMerkmale gleichsam aus dem einen besonderen Verfahrensschutz gewährleistendenBeurteilungsverfahren herausgelöst werden und einer erstmaligen undeigenständigen Bewertung durch die oberste Dienstbehörde vorbehaltenbleiben. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich die solchermaßen gewonnenenErkenntnisse nicht auf herkömmliche »Hilfskriterien« –d. h. auf Kriterien, die nicht bereits von der Sache her Gegenstand derLeistungs- und Eignungsbeurteilung zu sein haben, wie z. B. das Lebens-und Dienstalter – beziehen, sondern auf für das konkrete Anforderungsprofildes Dienstpostens nach Auffassung der obersten Dienstbehörde wesentlicheund bestimmende Eignungsmerkmale. Es würde nämlich dem unabweisbarenBedürfnis nach einer Sicherung des Verfassungsgebots der Bestenauslesewidersprechen, wenn die Art und Weise der Beschaffung derartiger zusätzlicherErkenntnisse einer späteren Stufe des Auswahlverfahrens überlassenund damit keinen vergleichbaren verfahrensrechtlichen Sicherungen unterliegenwürde, wie sie für die Erstellung dienstlicher Beurteilungenvon Verfassungs wegen geboten sind.

Das vorliegende Besetzungsverfahren trägt dem nicht hinreichendRechnung: Das Verfahren weist die Besonderheit auf, daß der Justizministernicht nur die dienstliche Beurteilung des Antragstellers durch den Präsidentendes Oberlandesgerichts zur Grundlage seiner Auswahlentscheidung gemachthat. Er hat vielmehr Erkenntnisse zu Eignungsmerkmalen (u. a.) des Antragstellers,auf die er bezogen auf das Anforderungsprofil einer Behördenleiterstelleentscheidenden Wert legt, erst nach dem förmlichen Beurteilungsverfahrenund außerhalb dieses Verfahrens erstmals selbst im Rahmen der vonihm geführten Vorstellungsgespräche erhoben, in eine vergleichendeBewertung der Bewerber einbezogen und hierauf seine Auswahlentscheidungmaßgeblich gestützt. Das wird dem Anspruch des Antragstellersdarauf, daß die Auswahlentscheidung nachvollziehbar am Grundsatzder Bestenauslese ausgerichtet wird, unter Berücksichtigung der obigenAusführungen nicht gerecht.

Der Justizminister sah die von dem Präsidenten des Oberlandesgerichtsüber den Antragsteller gefertigte dienstliche Beurteilung vom . .. als unzureichend an. Er vermißte in ihr Äußerungen zuden Merkmalen, auf die es ihm für die Vergabe derartiger Behördenleiterstellen»vorrangig« ankam, nämlich Führungseigenschaften,Motivationsgabe, Durchsetzungsvermögen, die Fähigkeit zur Darstellungder Belange der Justiz und die Bereitschaft zu ihrer Modernisierung. Fürerforderlich hielt er neben höchster Qualifikation der Bewerber breiteVerwaltungserfahrungen und eine hohe soziale Kompetenz. Um insoweit eine»erweiterte Entscheidungsgrundlage« zu haben, führte ermit den Bewerbern die Vorstellungsgespräche. Namentlich wollte erbei den Gesprächen auch feststellen, ob die Bewerber auf der Grundlageihrer bisherigen umfassenden beruflichen Erfahrungen willens und in derLage sind, den Erneuerungsprozeß der Justiz aktiv zu gestalten undzu fördern. Gegenstand der Gespräche waren deshalb auch die ThemenkreiseReorganisation und Modernisierung des gesamten Justizbereichs im Rahmeneines umfassenden Organisationsentwicklungskonzeptes und die Umsetzungdes Programms »Justiz 2003«.

Diese Erkenntnisse des Senats stimmen – jedenfalls zum Teil – mit demVorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren überein.So hat dieser etwa in seinem Schriftsatz vom ... ausdrücklich erklärt,»daß sich die dienstlichen Beurteilungen der (neben dem Beigeladenen)anderen Bewerber nicht im gleichen Umfang zu den Kenntnissen und Fähigkeitenäußerten, die aus Sicht des Justizministers bei generell gleicherLeistung und Eignung entscheidend sein sollten«. Soweit der Antragsgegnerdemgegenüber an anderer Stelle vorgetragen hat, die Vorstellungsgesprächeseien lediglich deshalb mit den Bewerbern geführt worden, um ihnendie Möglichkeit zu bieten, zur Abrundung ihrer dienstlichen Beurteilungenbeizutragen, findet dies auch in dem Inhalt der über den Antragstellererstellten Beurteilung keine Bestätigung. Diese enthielt keine unmittelbarenAussagen zu den tragenden Gesichtspunkten der im Auswahlverfahren unterdem Begriff der allumfassenden sozialen Kompetenz zusammengefaßtenEignungsmerkmale. Insoweit bestand mithin Klärungsbedarf, wenn derJustizminister diese Merkmale zum vorrangigen Kriterium seiner Auswahlentscheidungmachen wollte.

Die in den Vorstellungsgesprächen angesprochenen Themen beziehensich aus der Sicht des Justizministers auf Schwerpunkte des spezifischenAnforderungsprofils der im Streit stehenden Gerichtspräsidentenstelle,die als wesentlichen Bestandteil – neben richterlicher Spruchtätigkeit– die Behördenleitung umfaßt. Alle Bewerber wären deshalbbezüglich ihrer Leistungen und (zu prognostizierenden) Eignung unterBeachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und damit auch mit den gleichenverfahrensrechtlichen Sicherungen an diesem spezifischen Anforderungsprofilzu messen gewesen. Das wiederum hätte vorausgesetzt, den nach derAV des Justizministers vom 20. 1. 1972 zuständigen Beurteilern dasAnforderungsprofil mit der nötigen Klarheit vorzugeben und fürden Fall, daß Beurteilungen von Bewerbern sich gleichwohl nicht ausreichendzu einzelnen wesentlichen Merkmalen dieses Profils geäußerthätten, vor dem abschließenden Vergleich der Beurteilungen dieDefizite durch ergänzende Beiträge der zuständigen Beurteilerbeseitigen zu lassen. Der Justizminister war demgegenüber nicht dazubefugt, die hier zu den oben im einzelnen angesprochenen Eignungsmerkmalenin den schriftlichen Beurteilungen fehlenden Aussagen in eigener Zuständigkeitund ohne ein formalisiertes Beurteilungsverfahren auf anderem Wege – hierdurch Vorstellungsgespräche – ergänzend festzustellen. DaßVorstellungsgespräche als Erkenntnismittel keinen der Erstellung vonBeurteilungen vergleichbaren Verfahrensschutz – insbesondere in bezug aufdie Transparenz der Entscheidungsfindung und auf die Absicherung der Rechteder Bewerber – bieten, ergibt sich schon aus der bisher nicht hinreichendgeklärten Frage ihrer Dokumentation und wird zudem durch den streitigenVortrag der Verfahrensbeteiligten zum Inhalt und Verlauf des mit dem Antragstellergeführten Vorstellungsgesprächs nachhaltig bestätigt. Diehier seitens des Antragsgegners erfolgte Gewichtung dieses Gesprächswürde darüber hinaus auch den Grundsätzen widersprechen,die der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zum zulässigen Stellenwertvon Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächen in Besetzungsverfahren entwickelthat. Da solche Gespräche nur eine Momentaufnahme von den Fähigkeitendes jeweiligen Bewerbers vermitteln können, kommt ihnen von vornhereinnur eine beschränkte Aussagekraft zu. Der dort gewonnene Eindruckkann immer nur das Bild über einen Bewerber abrunden und lediglichin diesem Umfang die Beurteilungsgrundlage erweitern (vgl. Senatsbeschlüssevom 8. 7. 1988 – 12 B 959/88 – sowie vom 27. 6. 1994 – 12 B 1084/94 –,DVBl. 1995, 205 = ZBR 1995, 152). Davon kann aber keine Rede mehr sein,wenn – wie hier – die Vorstellungsgespräche von der obersten Dienstbehördezumindest auch wesentlich dazu genutzt worden sind, sich erstmals einenhinreichenden Eindruck über bestimmende Eignungsmerkmale in bezugauf das spezifische Anforderungsprofil des konkret zu besetzenden Dienstpostenszu verschaffen.

Die nach allem zu beanstandende Verfahrensweise des Antragsgegners kannsich im übrigen auch nicht auf die von ihm u. a. im Verwaltungsverfahrenangesprochene Rechtsprechung des Senats stützen, wonach bei gleicherBeurteilung der Bewerber »andere« Kriterien im Rahmen der Auswahlentscheidungherangezogen werden dürfen. Mit derartigen anderen Kriterien sindgrundsätzlich Hilfskriterien gemeint, also nicht solche Kriterien,die – wie die hier in Rede stehende Eignung – bereits in der Beurteilungzu erfassen sind. Die – vollständige – Eignungsbeurteilung mußdementsprechend auch dann die maßgebliche Grundlage der Auswahl unterden Bewerbern sein, wenn sie sich an einem besonderen Anforderungsprofildes zu besetzenden Amtes orientiert.

Der Senat geht davon aus, daß dem Antragsteller in Beachtung derRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach der neuen Auswahlentscheidunggenügend Zeit gegeben wird, nötigenfalls erneut um gerichtlichenRechtsschutz nachzusuchen.

Anmerkung:Die beiden vorstehend abgedruckten Entscheidungen betreffendasselbe Stellenbesetzungsverfahren.
Der Senat spricht selbst aus, die Gewichtung von Vorstellungsgesprächengegenüber den dienstlichen Beurteilungen sei für das Stellenbesetzungsverfahrennicht hinreichend geklärt. Gleichwohl befriedigen die Entscheidungenmeines Erachtens nicht, sie bleiben zu unkonkret. Denn jedenfalls kanndas Ergebnis eines Vorstellungsgesprächs im Stellenbesetzungsverfahrennicht verwertet werden, wenn es von dem für das Gespräch Verantwortlichennicht schriftlich niedergelegt worden ist. Eine solche Verwertung ohneschriftliche Festlegung widerspricht allen materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichenSicherungen, auf denen das Stellenbesetzungsverfahren aufgebaut ist. Dieslegt der Senat – abstrakt – ausführlich dar. Wenn ein Vorstellungsgesprächgeführt wird, dies hält auch der Senat grundsätzlich fürzulässig, muß deshalb das Ergebnis schriftlich niedergelegtwerden. Mit dieser Einschränkung – eine entsprechende Abänderungdes Antrags des Präsidialrats durch das Gericht wäre ohne weitereszulässig gewesen (vgl. Kopp, VwGO, 9. Auflage, Rdnr. 17 zu §123) – hätte daher auch dessen Rechtsschutzbegehren stattgegeben werden müssen.